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Termino del Contrato de Trabajo

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REGLAS BÁSICAS

El termino del contrato individual de trabajo es un tema que, generalmente, provoca un conflicto entre las partes de la relación laboral, salvo que el término sea producto del acuerdo de las partes. Este conflicto que puede generarse entre trabajador y empleador, en la medida que no sea resuelto directamente por las partes o no fructifique la posibilidad de un acuerdo ante la Inspección del Trabajo u otro ministro de fe, culminará en los juzgados del trabajo, para que sea el juez laboral quien resuelva si el termino del contrato de trabajo se ha ajustado o no a la ley.

Al producirse el rompimiento del vínculo laboral, surgen derechos y obligaciones para las partes involucradas. El debido y oportuno cumplimiento de esos deberes, evitará incurrir en infracciones a las normas laborales que regulan esta materia al empleador y disminuirá la posibilidad de que el trabajador decida recurrir a los Tribunales de Justicia, al no ver satisfechos sus derechos.

Ahora bien, el análisis de los artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo, nos permite establecer las reglas básicas que rigen el término del contrato de trabajo:

a) El contrato de trabajo sólo puede terminar por una causa legal

De conformidad a las normas jurídicas que regulan el término del contrato de trabajo, contenidas en el Código del Trabajo, el contrato individual de trabajo solamente puede terminar por una causa legal y las causas legales se encuentran en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. Excepcionalmente otras disposiciones legales específicas contemplan justificaciones del término unilateral por el empleador, del contrato de trabajo, como sucede con el artículo 9º del Código del Trabajo, que faculta al empleador para terminar el contrato de trabajo frente a la negativa injustificada del trabajador para firmar el contrato de trabajo, y el artículo 152 del mismo cuerpo legal, que contempla diversas circunstancias que habilitan el término del contrato de trabajador de casa particular, en caso de enfermedad del trabajador.

En otras palabras, cada vez que tenga lugar la conclusión del contrato de trabajo, deberá ajustarse y fundarse en alguna de las causales que se enumeran en los preceptos legales señalados en el párrafo anterior.

Lo anterior, no obsta a que un despido sin expresión de causa por parte del empleador sea considerado inválido, pero condicionará su calificación como despido injustificado, indebido o improcedente.

b) Las causales operan ipso facto, o sea, de inmediato

Si el trabajador incurre en una conducta que configure, a juicio del empleador, una causal que amerite el término del contrato de trabajo, aquél deberá adoptar una decisión al respecto, pudiendo optar por perdonar o dejar pasar ese hecho, o bien, proceder a la desvinculación del dependiente. Si opta por lo primero, no es procedente que, transcurrido un tiempo, pretenda invocar ese hecho para fundar el término del contrato de trabajo, por cuanto, se entiende que habrá operado lo que se ha denominado, por la doctrina de los autores y la jurisprudencia judicial, el perdón de la causal.


c) En los juicios por despido, la acreditación de la causal corresponde al empleador

Si el trabajador considera que la causal invocada por el empleador para el término del contrato de trabajo, es injustificada, indebida o improcedente, puede recurrir al Tribunal para que el juez determine si la causal se ajusta a derecho.

En la tramitación del proceso, corresponderá al empleador acreditar los hechos que configuran la causal invocada para el término del contrato de trabajo. En otras palabras, es el empleador el que debe convencer al juez que el trabajador incurrió en los hechos que configuran la causal que se ha invocado para tal efecto. Esto es lo que se denomina la carga de la prueba, que como se ha indicado corresponde al empleador.

d) Solamente en los casos que el término del contrato se produce por necesidades de la empresa y desahucio (artículo 161), el trabajador tiene derecho a indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo. El mismo derecho tendrá aquel trabajador que hubiere sido despedido, con independencia de la causal invocada por el empleador, en forma injustificada, indebida o improcedente, circunstancia ésta que debe declararse judicialmente.

Las causales que se contienen en los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo no conceden derecho a indemnización por años de servicio al trabajador, cuando se produce el término del contrato de trabajo. Lo anterior no obsta a que, en el caso de aquellas causales referidas en el artículo 159 del cuerpo legal citado, las partes puedan pactar el pago de una indemnización por término de contrato de trabajo, de forma voluntaria.

Solamente cuando el contrato concluye por alguna de las causales del artículo 161 el trabajador accede al referido beneficio, a condición que la relación laboral haya estado vigente por un año o más.

En otros terminos, la ley impone al empleador la obligación de pagar indemnización por años de servicios, únicamente, en los casos que el término del contrato de trabajo tiene lugar por las causales de necesidades de la empresa y desahucio.


En el caso de las causales necesidades de la empresa y desahucio, si el empleador no comunica el despido por escrito con, a lo menos, 30 días de anticipación, procederá el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 168 del Código del Trabajo, el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare.

e) En general, cada vez que termina el contrato de trabajo, debe enviarse aviso de término de contrato

El artículo 162 del Código del Trabajo exige que el empleador comunique al trabajador, por escrito, el término del contrato de trabajo.

La regla general es que cada vez que se produce el término del contrato de trabajo, debe entregarse personalmente o enviarse por correo certificado, una carta en la cual se comunique tal circunstancia.

Solamente en los casos que el término de contrato se produce por las causales de los números 1, 2 ó 3 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, mutuo acuerdo, renuncia voluntaria o muerte del trabajador, respectivamente, no es necesario enviar o entregar la carta. En todos los demás casos, es obligación del empleador comunicar el término del contrato o el despido del trabajador.

Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.631, denominada Ley Bustos, según la cual el término del contrato de trabajo no producirá efecto si las cotizaciones previsionales no se encuentran pagadas hasta el último día del mes anterior al del término del contrato de trabajo.

f) Para despedir a un trabajador con fuero, se requiere que previamente el juez autorice el término del contrato

el término del contrato de trabajo debe fundarse en una causa legal y, en el caso de los trabajadores amparados por fuero laboral, se requiere en forma previa a la aplicación de la causal en la cual haya incurrido el trabajador, que el juez autorice el término del contrato de trabajo.

De esta forma, los trabajadores con fuero, pueden ser despedidos o su contrato terminar, sin embargo, es indispensable que se obtenga, en forma previa, la autorización del juez, mediante la tramitación del correspondiente juicio de desafuero.

Las causales que pueden invocarse para solicitar el desafuero son el vencimiento del plazo convenido (art. 159 Nº4 C. del Trabajo), conclusión de la obra o servicio que dio origen al contrato (art. 159 Nº5) y todas las causales de caducidad a que se refiere el artículo 160 del Código del Trabajo.

g) La licencia médica no concede fuero, por lo cual, puede despedirse a un trabajador con licencia médica, salvo por las causales de necesidades de la empresa y desahucio.

Actualmente, el ordenamiento jurídico laboral no concede fuero a los trabajadores que se encuentren haciendo uso de licencia médica por incapacidad laboral. Solamente, se contempla una norma que prohíbe despedir a un trabajador con licencia médica, por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa o desahucio.

De acuerdo a lo expuesto en el párrafo anterior, es procedente poner término al contrato de trabajo de un trabajador que se encuentre haciendo uso de licencia médica, en la medida que se invoquen causales de los artículo 159 y 160 del Código del Trabajo.

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CAUSALES DE TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales de termino del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, siendo éstas las siguientes:

Causales del artículo 159:
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Renuncia del trabajador.
3.- Muerte del trabajador.
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
6.- Caso fortuito o fuerza mayor.

Causales del artículo 160:
1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
- Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;
- Conductas de acoso sexual;
- Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;
- Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
- Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Causales del artículo 161:
- Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores y,
- Desahucio del empleador.

Causal del artículo 161 bis:
-La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163 del Código del Trabajo, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168 del mismo cuerpo legal.

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AVISO DE TERMINO DE CONTRATO

Una de las obligaciones que surge para el empleador al terminar el contrato de trabajo, es comunicar al trabajador dicho término de contrato, mediante una carta que se entregará personalmente o se remitirá por correo certificado. Esta carta deberá contener las menciones que exige el artículo 162 del Código del Trabajo relativas a la causal y a los hechos que configuran la causal.

Asimismo, esta carta de aviso de término de contrato deberá indicar el estado de pago de las cotizaciones previsionales del trabajador. En efecto, desde la entrada en vigencia de la denominada Ley Bustos, actualmente contenida en el artículo 162 del Código del Trabajo, el empleador junto con indicar el estado de pago de las cotizaciones previsionales debe acreditar al trabajador que éstas se encuentran pagadas, hasta el último día del mes anterior al del despido o terminación del contrato de trabajo.

Así, el empleador que decide poner término al contrato de un dependiente debe aplicar, necesariamente, algunas de las causales que se establece en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo y comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por correo certificado, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, informando la causal legal aplicada, los hechos en que se funda el despido, el monto de las indemnizaciones que se pagarán por el término del contrato si correspondiere y el estado de pago en que se encuentran sus imposiciones hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que acrediten tal pago respecto de todo el período trabajado. La referida comunicación debe darse dentro del plazo que otorga la ley, esto es, con una anticipación de 30 días, a lo menos, en caso que se aplique la causal de necesidades de la empresa (salvo que se pague la indemnización sustitutiva del aviso previo equivalente a 30 días de remuneración), o dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador en el caso de invocarse las causales del N° 4 y 5 del artículo 159 o las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, o dentro de los 6 días hábiles siguientes de aplicarse la causal del N° 6 del artículo 159 (caso fortuito o fuerza mayor).

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OBLIGACIÓN DE ACREDITAR ESTADO DE PAGO DE COTIZACIONES

El artículo 162 del Código del Trabajo, exige que para que el término del contrato de trabajo produzca efectos, es necesario que las cotizaciones previsionales se encuentren pagadas, al momento de producirse el término del contrato. La obligación de acreditar el pago de las cotizaciones previsionales, al momento de el término del contrato de trabajo existe cuando el empleador invoca alguna de las causales previstas en el artículo 159 N°s 4, 5 y 6 y en los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. La norma legal claramente señala que la obligación del empleador, a fin de que el término de la relación laboral produzca todos los efectos que le son propios, deberá demostrar que ha enterado íntegramente las cotizaciones previsionales del dependiente hasta el último día del mes anterior al del despido, no importando que la relación laboral termine los primeros días del mes. Solo si el contrato de trabajo concluye por aplicación de las causales Nºs 1, 2 y 3 del Código del Trabajo, esto es, por mutuo acuerdo de las partes, por renuncia voluntaria del trabajador o por muerte del trabajador, no existe obligación de acreditar el pago de cotizaciones por parte del empleador al momento de concluir el vínculo laboral.

Si las cotizaciones previsionales no se encuentran pagadas, el término del contrato no producirá efecto, lo cual implica que el empleador deberá continuar pagando las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, aun cuando el trabajador no prestará servicios, hasta que el empleador pague las cotizaciones adeudadas y lo comunique al trabajador mediante carta certificada enviada al domicilio de éste, acompañando la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondiente, en que conste la recepción de dicho pago.
Las remuneraciones que se devenguen en este último período, también generarán cotizaciones previsionales. En consecuencia, el empleador podrá convalidar el despido, en términos que produzca el efecto de poner término al contrato de trabajo, pagando las cotizaciones previsionales atrasadas y acreditando tal situación al trabajador.

La acreditación del pago de las cotizaciones previsionales podrá efectuarse mediante las respectivas planillas debidamente timbradas por la entidad recaudadora o por certificado emitido por la Institución Previsional correspondiente.

Debe hacerse presente que la validez del despido no se ve afectada por no adjuntar a la comunicación de término del contrato, los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales. De esta forma, si el empleador efectuó el pago las cotizaciones al momento del despido, aunque no lo comunique al trabajador, el despido es válido y produce sus efectos. Tal falta de comunicación implicará solamente la infracción a una norma legal sancionada administrativamente en los términos del artículo 506 del Código del Trabajo.

En el evento de firmarse y ratificarse un finiquito, sin haberse acreditado el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, dicho documento, como también el término del contrato, adolecerían de un vicio de nulidad por omisión de un requisito o formalidad necesario para la validez de dichos actos, por cuanto, es de la esencia del despido informar al trabajador sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales y adjuntar, además, los comprobantes que justifiquen su íntegro pago. La nulidad requiere ser declarada de modo expreso, correspondiendo dicha facultad a los Tribunales de Justicia. De acuerdo con lo establecido por el inciso 3° del artículo 510 del Código del Trabajo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.

Las Inspecciones del Trabajo, de oficio o a petición de parte, están facultadas para exigir al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del despido. Asimismo está facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo.

La Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 5230/231 de 03.12.2003, que para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de "cotizaciones previsionales" comprende:
- Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3500, de 1980, (para el seguro de invalidez y sobrevivencia) como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal (cotización por trabajo pesado).
- La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores afiliados a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Previsión Social el 6,4% restante.
- La cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere.
Cabe señalar que en el caso de trabajadores de casa particular no se requiere acreditar el pago en la AFP del aporte del 4,11% de cargo del empleador por cuanto tales pagos no son cotizaciones previsionales sino indemnización.

Además, la Dirección del Trabajo, en Ordinario 2935/83 de 23 de julio del 2003 ha señalado que "si el término del contrato de trabajo de un dependiente por las causales a que se refiere el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se produce estando pendiente el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha prevista en que invoca las referidas causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo."

La circunstancia que al ratificarse el finiquito se acredite al ministro de fe el pago de las cotizaciones previsionales, no exime al empleador de la obligación, establecida en el inciso 5º del artículo 162, de acreditar o comprobar al trabajador que sus cotizaciones previsionales se encuentran pagadas.

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FINIQUITO

El finiquito tiene por objeto dejar constancia de que la relación laboral ha terminado y de las prestaciones pecuniarias que se pagan y que en el mismo se consignan. La obligación de otorgar finiquito no tiene un plazo para su cumplimiento, pero la Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia que debe cumplirse con tal obligación otorgando el referido finiquito en forma inmediata al cese de la prestación de servicio, con las correspondientes formalidades legales y sólo si las partes lo acordaren sería posible establecer un plazo para su pago. Es tal la importancia que el legislador le atribuye a este documento para facilitar el debido cumplimiento de las normas laborales y previsionales, que el artículo 9 inciso final del Código del Trabajo, señala en forma imperativa la obligación del empleador de contar con este documento firmado por las partes, debiendo constar en el mismo el término de la relación laboral.

El documento debe ser firmado, además del trabajador, por el empleador o por cualquiera de las personas que de derecho se presume que lo representa de acuerdo al inciso 1° del artículo 4° del Código del ramo o por un mandatario dotado de poder para ello. El finiquito, conforme lo prescribe el artículo 177 del referido Código, para ser invocado por el empleador y poseer poder liberatorio y pleno valor probatorio, debe ser ratificado por las partes ante un inspector del trabajo, un notario público, el oficial del registro civil de la respectiva comuna, el secretario municipal correspondiente, o por el presidente del sindicato en el caso de que el trabajador haya sido socio de la organización sindical. Si las partes acuerdan el pago diferido de lo adeudado por el término del contrato, el acuerdo debe formalizarse por escrito, en el reverso del finiquito o en documento anexo, en el que debe establecerse el número de cuotas en que se pagará lo adeudado, y el monto y fecha de pago de cada una de ellas. Además, el monto total a pagar es deuda vencida por lo que el no pago de una de las cuotas, cualquiera que sea, habilitará al trabajador para exigir de inmediato el pago total de la deuda en el tribunal correspondiente, en virtud del mérito ejecutivo que tiene el acuerdo, si éste es firmado por las partes y el ministro de fe que lo ratifica, que, en este caso, debe ser el Inspector del Trabajo.

El finiquito otorgado con las formalidades legales tiene poder liberatorio para las partes, en tanto que si no se ajusta a los términos antes indicados carece de poder liberatorio, pero sirve como recibo de dinero. Ahora bien, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que la circunstancia de que el finiquito suscrito con las formalidades anotadas precedentemente tenga poder liberatorio, significa, que ante un eventual reclamo del trabajador, tal documento basta por sí mismo para acreditar el pago de las prestaciones que en él se consignan, como asimismo, la aceptación por parte de aquel de la causal de término de contrato invocada. De esta forma, al tener poder liberatorio el finiquito otorgado con las formalidades indicadas no procedería que el trabajador reclamara con posterioridad respecto de los pagos efectuados o las eventuales deudas que pudieran haber existido, salvo que se trate de deudas previsionales. Con todo, cabe hacer presente que el aludido poder liberatorio del finiquito puede verse restringido si las partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación de la otra, efectuare una reserva de acciones o derechos respecto a los beneficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de cálculo, pago, etc.

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PAGOS A EFECTUARSE

Por regla general, cuando concluye el contrato de trabajo deben pagarse los haberes que se adeudan derivados de el término, los que deben consignarse en un documento denominado finiquito. Dentro de los pagos que habitualmente se pagan al concluir la relación laboral se encuentra la remuneración de los días laborados en el mes en que termina el contrato si es que se adeudan, la indemnización por feriado proporcional por el tiempo que medie entre la fecha de contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones, la indemnización por años de servicio si el contrato ha estado vigente un año o más y ha terminado por aplicación de alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio o por desahucio del empleador y, la indemnización sustitutiva del aviso previo en caso de que el despido se efectúe por alguna causal del articulo 161 y no se dé el aviso previo con 30 días de anticipación, a lo menos. Además debe incluirse en el finiquito cualquier otro monto que adeude el empleador al trabajador.

- Remuneraciones pendientes de pago:
Si el empleador adeuda al trabajador días de remuneración debería pagar dicho monto en la oportunidad pactada en el contrato para el pago de la remuneración, pero si ello no ocurre, la remuneración que se encuentre pendiente de pago deberá ser pagada junto con el finiquito.

- Feriado proporcional:
Para determinar el feriado proporcional a pagar al trabajador se debe seguir el siguiente procedimiento:
a) Primero debe dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho, incluidos los días de feriado progresivo, si los hubiere, por el número de meses que comprende el año.
El resultado de esta operación es el número de días hábiles de feriado que al trabajador deben compensarse por cada mes trabajado.
b) El producto anterior debe multiplicarse por el número de meses y fracción de meses de servicio que el dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su contratación y la de término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado la última anualidad y el término del contrato, según corresponda.
La cifra obtenida es el número total de días hábiles de feriado que al dependiente deben compensarse por concepto de feriado.
c) El total de días y fracciones de día así determinados, debe calcularse a partir del día siguiente a la fecha de término del contrato y, debe comprender, además de los días hábiles, los sábados, domingos y festivos y, en su caso, los días hábiles que corresponda por aplicación del artículo 68 del Código del Trabajo.
d) Por último, el número de días obtenidos por la operación de la letra precedente, debe multiplicarse por la remuneración diaria del trabajador.

- Indemnización legal por años de servicios:
El derecho a la indemnización por años de servicios se origina cuando el empleador pone término al contrato de trabajo invocando las causales de los incisos 1º y 2º del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio. Las únicas causales de término de contrato que dan derecho a la indemnización por años de servicios son las recién indicadas. Lo anterior es, sin perjuicio del derecho del trabajador de reclamar judicialmente el pago de la indemnización por años de servicios cuando considere que el término de contrato ha sido injustificado, indebido o improcedente, en el evento que se haya invocado otra causal para concluir su contrato de trabajo.

La indemnización legal por años de servicios equivale a 30 días de la última remuneración mensual devengada por el trabajador por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente al empleador.

La indemnización tiene un tope máximo de trescientos treinta días de remuneración, es decir, de 11 meses. Sin embargo, este límite no rige tratándose de trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, por así disponerlo el artículo 7º transitorio del Código del Trabajo. En el caso de dichos trabajadores deben pagarse todos los años de servicios prestados continuamente para el empleador, aún cuando exceda los 11 meses indicados en el párrafo anterior.

Para que al trabajador le asista el derecho al pago de la indemnización legal por años de servicios deben concurrir los requisitos que a continuación se indican:
a) Que al término del contrato de trabajo se produzca por las causales del artículo 161, del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa o desahucio.
b) Que el contrato hubiere estado vigente un año o más.
c) Que las partes no hayan pactado individual o colectivamente una indemnización por años de servicios o que habiéndola pactado, fuere de un monto inferior a la indemnización legal.

Para efectos de determinar la última remuneración mensual devengada, el artículo 172 del Código del Trabajo, dispone que ésta comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión expresa de las horas extraordinarias, las asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año.

Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha señalado que si la gratificación es pagada mes a mes, sea la legal o convencional, debe incluirse en el cálculo de la indemnización por años de servicios por no corresponder a los beneficios que el legislador expresamente ha excluido. Igual cosa puede señalarse respecto de las asignaciones de colación, movilización, de desgaste de herramientas e incluso los viáticos si tales beneficios son pagados al dependientes en forma mensual. Más aun, la Dirección del Trabajo ha dictaminado que también debe incluirse en la base de cálculo de los beneficios indemnizatorios los cheques restaurante, la colación proporcionada por la empresa, la casa de habitación, aun cuando estos beneficios no se encuentren avaluados por las partes en el contrato de trabajo. En efecto, la referencia que la norma legal antes citada hace a las regalías o especies avaluadas en dinero, la Dirección del Trabajo la ha interpretado sosteniendo que aun cuando el tenor literal de la disposición contenida en el citado artículo 172, permitiría sostener que los mismos sólo podrán ser considerados para tal efecto cuando estuvieren avaluados en dinero, el análisis conjunto de las diversas normas relativas a remuneraciones que se contemplan en el ordenamiento jurídico vigente permite establecer que, para los efectos de calificar como tal a beneficios como los indicados, el legislador ha exigido indistintamente que los mismos estén avaluados o sean avaluables en dinero, vale decir, que tengan un valor preestablecido o que éste sea susceptible de determinación, circunstancia que habilita para sostener que, respecto de los señalados efectos, la distinción entre tales expresiones resulta irrelevante.

De esta manera, la Dirección del Trabajo estima que para resolver la procedencia de incluir en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios una determinada regalía o prestación en especie, sólo cabe atender a si la misma es avaluable en dinero, sin que sea necesario, por ende, que las partes le hayan fijado un valor, sea en el contrato o en un acto posterior. Así se ha pronunciado la Dirección del Trabajo en dictamen 1120/0102, de 22.03.2002.

La base de cálculo excluye en todo caso los siguientes conceptos:
- Pagos por sobretiempo;
- La asignación familiar legal
- Los beneficios que se otorguen en forma esporádica o por una vez al año tales como gratificaciones y aguinaldos.

Si bien el pago por sobretiempo o sobresueldo es un tipo de remuneración de conformidad al artículo 42, letra b, debe excluirse de la última remuneración mensual por disponerlo expresamente el legislador.

En relación a la gratificación, como ya se dijo, procede incluir dentro del concepto de última remuneración mensual una gratificación pactada por las partes que se pague mes a mes. En efecto, en relación con las gratificaciones la norma legal ordena excluir del concepto de la última remuneración aquellos beneficios que se otorguen o paguen en forma esporádica o una vez al año, debiendo en cambio considerarse para el único efecto del cálculo de la indemnización, si se paga mensualmente, pues entonces pierde el carácter esporádico o anual, que sustenta su exclusión.

El artículo 172, inciso 2º establece que si el trabajador está afecto a un sistema de remuneraciones variables, la indemnización se debe calcular sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. El período de tres últimos meses calendario sobre la base de los cuales debe calcularse la indemnización respecto de los trabajadores con estipendios variables, es aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal que, si algún mes se ha percibido parte remuneración y parte subsidio por incapacidad laboral, deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel en que el trabajador obtuvo el subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza jurídica distinta a la remuneración.

Para la indemnización por años de servicio por término de contrato tanto de trabajadores con remuneración variable como con remuneración fija, debe descartarse aquellos meses en los cuales se haya percibido subsidio por incapacidad laboral y considerarse únicamente los meses o la última mensualidad anterior en que se haya percibido remuneración completa, sin subsidio.

Para los efectos de calcular las indemnizaciones establecidas por la ley, no procede considerar remuneraciones mensuales superiores a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, debiendo limitarse a dicho monto la base de cálculo respectiva.

El artículo 9º transitorio del Código del Trabajo establece que, en el caso de los trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990, pero que hubieren sido contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981, no corresponde incluir el incremento o factor previsional dispuesto por el decreto ley Nº 3.501, de 1980 para los efectos de calcular las indemnizaciones, es decir, dicho incremento o factor previsional debe ser deducido de aquellas remuneraciones que se encontraban vigentes al 28 de febrero de 1981, de modo que al trabajador que se encuentre en esta situación le corresponderá percibir el monto de la indemnización sin el porcentaje que dicho incremento o factor represente.

Lo expresado anteriormente trae como consecuencia, a contrario sensu, que a los trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990, pero que hubieren sido contratados con posterioridad al 1º de marzo de 1981, no corresponde descontarles el citado incremento para los efectos de determinar las indemnizaciones que les correspondan.

Según lo establecido por el D.L. N° 3.501, de 1980, los factores a aplicar por concepto de incremento previsional son los siguientes dependiendo del sistema previsional al cual pueda estar afecto el trabajador:
- 1,182125 para los cotizantes de la ex EMPART;
- 1,2020 para los que imponen en el ex S.S.S., y
- 1,1757 si se está afiliado a una AFP.
Así las cosas, de los conceptos remuneratorios que estuviere percibiendo el trabajador al momento del despido y que existían al 28 de febrero de 1981, el empleador podrá descontar el referido incremento, no siendo procedente descontarlo de aquellos conceptos remuneratorios que empezaron a ser percibidos por el trabajador después de la fecha ante indicada. De esta forma, de las remuneraciones que estuviere percibiendo el trabajador al momento de terminar el contrato se deben separar aquellas que existían al 28 de febrero de 1981 de aquellos que empezaron a devengarse en una fecha posterior. Solo a las primeras el empleador podrá descontarle el referido incremento previsional. Para ello se debe dividir dichas remuneraciones por el factor correspondiente. El resultado obtenido debe sumarse a los conceptos remuneratorios que no están afectos al señalado descuento, lo que dará en definitiva la remuneración a considerar para la determinación del beneficio indemnizatorio.

- Indemnización sustitutiva del aviso previo:

Cuando el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa o el desahucio para poner término al contrato de trabajo, debe notificar al trabajador mediante un aviso escrito, con copia al la Inspección del Trabajo respectiva, que debe entregarse personalmente al trabajador o enviarse por correo certificado a su domicilio que se registre el contrato y con una anticipación de 30 días a lo menos, salvo que pague una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada.

Ahora bien, si el empleador invoca sin previo aviso dicha causal o con un aviso inferior a los 30 días que, como mínimo, exige la ley, deberá pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada por el trabajador. Respecto de esta indemnización resulta aplicable lo señalado anteriormente para la indemnización legal por años de servicios, por lo cual tiene la misma base de cálculo que aquella y se le aplica el descuento del incremento previsional tratándose de trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990, pero que hubieren sido contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981.

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RECLAMO ADMINISTRATIVO Y DEMANDA JUDICIAL

El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, puede recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contados desde la separación, a fin de que éste así lo declare.

Antes de recurrir a los Tribunales para demandar por despido injustificado, improcedente o indebido, el trabajador puede interponer un reclamo en la Inspección del Trabajo para los afectos de que se efectúe un comparendo de conciliación ante un Inspector del Trabajo. De no producirse el avenimiento el trabajador podrá ejercer el derecho de demandar al empleador en los Tribunales de Justicia por su despido. Obviamente, lo anterior es posible en la medida que las partes no hayan suscrito y ratificado el finiquito ante un ministro de fe.

Si no se logra un acuerdo entre las partes ante la Inspección del Trabajo y el trabajador opta por demandar ante los tribunales del trabajo por su despido, es el empleador quien deberá probar la procedencia del despido. Si el empleador no logra acreditar ante el tribunal los hechos en que ha sustentado el despido y su mérito para configurar la causal invocada al trabajador, el juez ordenará el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicio, aumentada esta última en un determinado porcentaje. En efecto, si el juez declara improcedente el despido al aplicarse la causal del artículo 161 (necesidades de la empresa) la indemnización se incrementa en un 30%; si se determina que el despido es injustificado al aplicarse el artículo 159 (vencimiento del plazo convenido, o conclusión de los trabajos que dieron origen al contrato o caso fortuito o fuerza mayor) o no se hubiere invocado ninguna causal legal para el término del contrato, la indemnización por años de servicios se incrementa en un 50%; si el juez determina que el contrato ha terminado por aplicación indebida de las causales del artículo 160 (ejecutar el giro del negocio estando prohibido en el contrato; faltar injustificadamente a las labores por dos días seguidos o tres días en el mes o dos lunes en igual período; abandonar injustificadamente las labores o negarse injustificadamente a realizar las tareas consignadas en el contrato y, por último, el incumplimiento grave a las obligaciones que impone el contrato) la indemnización por años de servicio se incrementa en un 80%, y, finalmente, si el juez declara que el despido es carente de motivo plausible habiendo el empleador invocado las causales del artículo 160 N° 1 (falta de probidad, vías de hecho, injurias y conducta inmoral del trabajador) o el N° 5 (actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o el funcionamiento de la empresa, o la seguridad o la actividad de los trabajadores, o la salud de éstos) o el N° 6 (el perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercadearías), la indemnización por años de servicios se incrementa en un 100%.

El plazo para recurrir al juzgado competente es de 60 días hábiles contados desde el término del contrato. Dicho plazo se suspende cuando el trabajador durante su transcurso interpone un reclamo en la Inspección del Trabajo. El plazo de 60 días hábiles para demandar judicialmente seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante la Inspección del Trabajo, pero en ningún caso el trabajador podrá recurrir al tribunal una vez transcurridos 90 días hábiles contados desde el término del contrato.

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PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS

En el caso que, con ocasión del despido, el empleador hubiere vulnerado uno o más de los derechos fundamentales a que se refieren los incisos 1º y 2º del artículo 485 del Código del Trabajo, el trabajador afectado podrá interponer su denuncia tutelar dentro del plazo de sesenta días hábiles contados desde la separación, plazo que se suspenderá en la forma a que se refiere el inciso final del artículo 168 del mismo cuerpo legal.
En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.
Con todo, cuando el juez declare que el despido es discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2° de este Código, y además ello sea calificado como grave, mediante resolución fundada, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior.
En caso de optar por la indemnización, ésta será fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.
El juez de la causa, en estos procesos, podrá requerir el informe de fiscalización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 486.
Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral, y una de ellas fuese la de tutela laboral de que trata este Párrafo, dichas acciones deberán ser ejercidas conjuntamente en un mismo juicio, salvo si se tratare de la acción por despido injustificado, indebido o improcedente, la que deberá interponerse subsidiariamente. ''En este caso no será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 488. El no ejercicio de alguna de estas acciones en la forma señalada importará su renuncia."

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DESPIDO INDIRECTO

Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde el término, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
"Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.
Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados.
Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.
"Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan."