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Trabajadores del Comercio; Fija sentido y alcance de la ley N°20.828 que incorpora el artículo 38 ter al Código del Trabajo;

ORD. N°4754/57

Fija sentido y alcance artículo 38 ter del Código del Trabajo

14-sep-2015

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO

S/K (805) 2015

K 4929 (919) 2015

ORD.: 4754 / 057 /

MAT.: Trabajadores del Comercio; Fija sentido y alcance de la ley N°20.828 que incorpora el artículo 38 ter al Código del Trabajo;

RDIC.:Fija sentido y alcance artículo 38 ter del Código del Trabajo

ANT.:1) Instrucciones de 08.09.2015, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

2) Pase Nº698 de 23.04.2015, de Jefe de Gabinete Director del Trabajo

3) Correo electrónico de 14.04.2015, de Director del Trabajo.

FUENTES:Artículo 38 ter del Código del Trabajo, Ley Nº20.828 de 18.04.2015.

SANTIAGO, 14.09.2015

DE:DIRECTOR DEL TRABAJO

A:JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por necesidades del Servicio, se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance del artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado mediante la publicación de la Ley Nº 20.828 de 18.04.2015, que prohíbe contabilizar el día feriado irrenunciable dentro de la planificación horaria mensual que determina el sistema de turnos de los trabajadores a que se refiere el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.

Sobre el particular, cúmpleme informar que el artículo 38 ter del Código del Trabajo, ordena:

"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº 19.973".

Por su parte, el artículo 2º de la Ley Nº19.973 de 10.09.2004, declara que:

"Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.

Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

Conforme a las disposiciones legales transcritas, se infiere que el legislador laboral, ha restringido la facultad de las partes o solo del empleador en ciertos casos, respecto a la determinación de la oportunidad en que se hará uso del descanso semanal, tratándose de ciertos períodos del año que coinciden con fechas de carácter conmemorativo o de celebración.

En efecto, la Ley Nº19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación.

Sin embargo, habiéndose observado la realidad laboral, se ha debido procurar que nuestro ordenamiento jurídico contemple una norma de protección específica, que prohíba hacer coincidir él o los días de descanso semanal, con aquellos considerados como feriado irrenunciable.

En este sentido, resulta posible establecer que la referida prohibición consagrada en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, resulta aplicable en el marco de un vínculo laboral en que se cumplan las siguientes condiciones:

a.- Que conforme al régimen de distribución de jornada, resulte aplicable al trabajador el sistema de descanso semanal. Cabe precisar que, para estos efectos, se entiende por derecho al descanso semanal tanto aquel contemplado en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, como también, el que libremente hubieran pactado las partes, en la medida que este último sea superior que el mínimo legal.

Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las actividades contempladas en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo), otorguen un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº19.973, ha declarado en carácter de irrenunciable.

La misma prohibición resultará aplicable tratándose de un régimen de descanso superior al legal. Por ejemplo, en el caso de un sistema de distribución de la jornada de 5 días de trabajo por 2 de descanso, dicho régimen deberá respetarse aún cuando en la referida semana se verifique uno de los 5 días anuales de feriado irrenunciable.

b.- Que el trabajador se desempeñe en establecimientos comprendidos en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo.

Por último, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 5º del mismo código- puedan acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el sentido y alcance del artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº20.828, publicada en el Diario Oficial de 18.04.2015, es el que se contiene en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/PRC

Distribución:

-Subsecretario del Trabajo

-Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social

-Subdirector del Trabajo

-Jurídico

-Boletín

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-U. Asistencia Técnica

-XV Regiones

-Partes

-Control

ORD. N°4754/57
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