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Trabajadores del comercio; Siete días domingo de descanso anual adicional; Improcedencia de modificar unilateralmente la duración y distribución de la jornada;

ORD. N°961/18

1.- No resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo y descansos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores. 2.- El otorgamiento de uno de los días de descanso consagrados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, faculta al empleador a que dentro de los límites legales, convenga con el trabajador la ampliación de la jornada diaria a fin de cumplir el total de la jornada semanal pactada expresa o tácitamente.

15-feb-2016

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 7073 (1305) 2015

ORD.: 0961 / 018 /

MAT.:Trabajadores del comercio; Siete días domingo de descanso anual adicional; Improcedencia de modificar unilateralmente la duración y distribución de la jornada;

RDIC.: 1.- No resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo y descansos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores.

2.- El otorgamiento de uno de los días de descanso consagrados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, faculta al empleador a que dentro de los límites legales, convenga con el trabajador la ampliación de la jornada diaria a fin de cumplir el total de la jornada semanal pactada expresa o tácitamente.

ANT.: 1) Instrucciones de 03.02.2016, de Jefe de Departamento Jurídico

2) Instrucciones de 27.11.2015 de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

3) Pase Nº1647 de 29.09.2015, de Director del Trabajo

4) Instrucciones de 31.08.2015 y 29.07.2015 de Jefe de Departamento Jurídico

5) Instrucciones de 25.06.2015 de Jefe de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

6) Presentación de 05.06.2015, de Sindicato Nacional Jumbo

FUENTES:Artículo 38 bis del Código del Trabajo

SANTIAGO, 15.07.2016

DE:DIRECTOR DEL TRABAJO

A:CARLOS VALDERAS VARGAS

PRESIDENTE SINDICATO NACIONAL JUMBO

URQUIZAR 6340, LA REINA, SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 6), ha solicitado un pronunciamiento jurídico respecto a la interpretación que debe otorgarse al artículo 38 bis del Código del Trabajo, en lo referido a si con motivo de la entrada en vigencia de dicho artículo, el empleador se encontraría facultado para extender la jornada de trabajo, aún cuando con esta medida podrían verse vulnerados pactos tácitos respecto a la distribución de la jornada laboral.

Por otra parte, consulta la forma en que el referido descanso se relaciona con el descanso compensatorio consagrado en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, en particular, en el caso de existir acuerdo con el empleador en el sentido de modificar el domingo por un sábado.

Al respecto, cabe considerar que el inciso primero del artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone:

"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

Por su parte, el artículo 10 N°5 del Código del Trabajo, prescribe:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual seestará a lo dispuesto en el reglamento interno;"

De la disposición legal anotada, se colige que las partes se encuentran obligadas a determinar, en el contrato de trabajo, la duración y distribución de la jornada, requisito este último que esta Dirección ha estimado se refiere tanto a la distribución diaria como semanal.

En estas circunstancias, preciso es convenir que todo contrato debe contener la referida cláusula, pues el legislador desea que el dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.

Conforme a lo indicado, el contrato de trabajo contiene cláusulas esenciales, respecto de las que debe alcanzarse pleno consentimiento por ambas partes del vínculo y que, además, exigen para su modificación un acuerdo de iguales características.

Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan escrituradas en el contrato de trabajo.

Por lo que, ya se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o bien, de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823, por la que se agregó al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que éste de forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.

Conforme a lo anterior, el empleador por una parte, se encuentra obligado a respetar el régimen de jornada y descansos acordado con el trabajador, mismo que se cumplía con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823, a menos que ambas partes consientan en establecer un nuevo sistema de distribución de la jornada semanal.

Cabe considerar que este Servicio, mediante Dictamen Nº3996/52, de 07.08.2015, ha efectuado idéntica interpretación de la normativa por la que se consulta, agregando expresamente que la Ley Nº 20.823, no contiene disposiciones que modifiquen las reglas generales sobre el contenido esencial del contrato de trabajo, o respecto de los acuerdos alcanzados por las partes sobre la distribución de la jornada.

En el mismo orden, la entrada en vigencia de la ley en estudio, no modificó las reglas generales sobre las extensión de la jornada laboral diaria o semanal, por lo que, ambas partes de la relación laboral están llamadas a cumplir el máximo pactado en cada caso. Por lo que, el empleador se encuentra facultado para ampliar la jornada diaria -dentro de los límites legales- a objeto de que se cumpla la jornada semanal pactada expresa o tácitamente, tratándose de aquellas semanas en que se otorgue alguno de los descansos determinados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, debiendo en tal caso convenir con el trabajador, los términos en que dicha ampliación se hará efectiva.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que:

1.- No resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo y descansos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores.

2.- El otorgamiento de uno de los días de descanso consagrados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, faculta al empleador a que dentro de los límites legales, convenga con el trabajador la ampliación de la jornada diaria a fin de cumplir el total de la jornada semanal pactada expresa o tácitamente.

Saluda a Ud.,

RAFAEL PEREIRA LAGO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO (S)

JFCC/LBP/PRC

Distribución:

-Subsecretario del Trabajo

-Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social

-Subdirector del Trabajo

-Jurídico

-Boletín

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-U. Asistencia Técnica

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-Control

ORD. N°961/18
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