Ordinarios

Contrato de Trabajo; Modificación; Funciones complementarias; Cláusula tácita;

ORD. N°4907

30-sep-2016

Atiende presentación por la cual se solicita determinar la procedencia que la empresa modifique los contratos de los cajeros del Holding Hites, debiendo estos recibir los pagos de clientes en moneda extranjera.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 4630 (1175) 2016

ORD.:4907/

MAT.: Contrato de Trabajo; Modificación; Funciones complementarias; Cláusula tácita;

RORD.: Atiende presentación por la cual se solicita determinar la procedencia que la empresa modifique los contratos de los cajeros del Holding Hites, debiendo estos recibir los pagos de clientes en moneda extranjera.

ANT.: 1.- Instrucciones de 26.09.2016 de la Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2.- Ordinario N°1773 de 23.08.2016 del Inspector Provincial del Trabajo Concepción.

3.- Ordinario N°2067 de 12.08.2016 del Inspector Provincial del Trabajo Temuco.

4.- Ordinario N°914 de 21.07.2016 de la Inspectora Provincial del Trabajo La Serena.

5.- Ordinario N°1211 de 28.07.2016 de Inspector Provincial del Trabajo Osorno.

6.- Ordinarios Nos 3269, 3270, 3271 y 3272 de 22.06.2016 del Jefe del Departamento Jurídico.

7.- Presentación de 08.06.2016 de la empresa Comercializadora S.A.

8.- Ordinario N°2729 de 23.05.2016 de la Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

9.- Presentación de 03.05.2016, de doña Teresa Riquelme, en representación del Sindicato de Trabajadores Comercializadora S.A., RSU 1301.2593.

SANTIAGO, 30.09.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

A : SRA. TERESA RIQUELME BRAVO

SINDICATO DE TRABAJADORES COMERCIALIZADORA S.A.

teresariquelme.bravo@gmail.com

Por medio de la presentación del antecedente 9), Ud. ha solicitado un pronunciamiento acerca de la procedencia de que el empleador pueda modificar unilateralmente los contratos de trabajo de los cajeros de Comercializadora Hites S.A., para que puedan recibir pagos de los clientes en moneda extranjera.

Funda su presentación en que los cajeros han visto redobladas sus labores, que no son las propias de atención de cajas, sino que también deben cumplir tareas de vendedores, donde se les suma actualmente el que deben acompañar al cliente que compra en dólares a la única caja que recibe moneda extranjera, debe realizar la operación de conversión del dólar al peso, revisar los dólares y si la compra es superior a los $5000 pesos, dar vuelto en dólares con la debida conversión, debe sacar copia de la boleta de venta en dólares y anotar el documento de identificación del cliente, para entregarlas a Tesorería final del día.

Agrega, que se contrató a las cajeras en nuestro país, donde la moneda de circulación es el peso y no los dólares. Que la conversión de la moneda complejiza la labor y que es una función que no aparece en el contrato de trabajo, que los trabajadores no han sido capacitados para cumplir estas nuevas labores, que no cuentan con un seguro como los guardias de seguridad. Sumado al riesgo para los trabajadores de Tesorería que deben cambiar los dólares a moneda nacional, lo que supone que deben salir de las dependencias del establecimiento para ir a una casa de cambio aunque acompañadas por un guardia de la tienda, pero sin seguro que las proteja. Atendido lo anterior, solicitan un pronunciamiento acerca de la procedencia de alterar unilateralmente los contratos agregándoles esta nueva función.

Por medio del Ordinario N° 2729 de 23.05.2016 y en cumplimiento al principio de contractoriedad, se da traslado de la presentación a la empresa, que señala que, las ventas en dólares forman parte de las funciones propias e inherentes a la labor de las cajeras, quienes además deben operar con tarjetas de crédito, débito, cheques y dinero en efectivo, siendo las operaciones en dólares una modalidad más de pago. Señala, que hace más de 5 años que operan con dólares principalmente en los establecimientos ubicados en Osorno y La Serena, por la mayor afluencia de turistas, frente a lo cual han tomado resguardos, adquiriendo implementos de seguridad y validación, a modo ejemplar, instalando lápices de dólares y máquinas receptoras y validadoras de dólares, en las tiendas donde se recibe la divisa.

A su juicio, no constituyen nuevas funciones, sino que meras instrucciones de lo que se debe hacer cuando se recibe un pago en dólares, además los contratos de trabajo, establecen la obligación de realizar labores alternativas y complementarias, siendo las transacciones en dólares, precisamente, una función complementaria.

Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:

Que, el artículo 7 del Código del Trabajo dispone: "Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada."

Por otro lado, el artículo 10 del mismo cuerpo legal, en su parte pertinente dispone: "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse.

El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias;"

De las normas transcritas, se desprende que el contrato de trabajo establece obligaciones recíprocas, el pago de las remuneraciones y el otorgamiento del trabajo convenido por parte del empleador y para el trabajador la prestación de los servicios para los que fue contratado, razón por la cual la función a realizar por el trabajador, corresponde a una cláusula mínima e indispensable, permitiendo el legislador que se puedan desempeñar dos o más funciones específicas, que deben ser alternativas o complementarias.

Este Servicio mediante el dictamen N° 2855/161 de 30.08.2002, determina el sentido de las expresiones "específicas", "alternativas" y "complementarias", de la siguiente forma: "…la expresión "específica" significa "que es propia de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas". Por su parte, la palabra "alternativa" está definida como: "Que se dice, hace o sucede con alternación.", "Capaz de alternar con función igual o semejante". A su vez, "alternar" significa: "Variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndolas sucesivamente". Por su parte, la expresión "complementarias" se define como: "Que sirve para completar o perfeccionar algo".

Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los fines previstos en el artículo 10 Nº 3, antes transcrito, por la expresión "funciones específicas" debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras, repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán aquéllas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas encomendadas."

Para resolver adecuadamente, se solicitó fiscalizaciones investigativas en las sucursal ubicada en Gregorio Cordovez N°435 de la ciudad de La Serena, con el informe de exposición de la comisión N° 0401.2016-967 efectuada por la fiscalizadora Sra. Yessenia Páez Ramírez, en el establecimiento ubicado en calle Manuel Montt N° 965 de la ciudad de Temuco, con informe de exposición de la comisión N° 0901.2016-1300 efectuada por la fiscalizadora Sra. Sara Villarroel y la sucursal ubicada en calle Eleuterio Ramírez N° 1140 de la ciudad de Osorno, con el informe de exposición de la comisión N° 1003.2016-654, efectuada por la fiscalizadora Sra. Gloria Monje, de los cuales es posible advertir lo que sigue:

a.- Que los trabajadores se encuentran contratados como cajeros, a excepción de la sucursal Osorno quién tiene trabajadores contratados como cajeros integrales de venta.

b.- Que, las sucursales de La Serena, Temuco y Osorno, tienen caja habilitada para recibir pagos con dólares desde el año 2010 la más antigua y 2016 la más reciente.

c.- Que, de ocurrir problemas en la venta en dólares, en dos de las sucursales los trabajadores recurren al personal de Tesorería.

d.- Que, los trabajadores dentro de sus remuneraciones reciben una asignación de pérdida de caja, que sólo opera para moneda nacional.

e.- Que, ni los contratos de trabajo, ni el reglamento interno de la empresa, señalan como obligación específica de las cajeras, el realizar transacciones en moneda extranjera.

f.- Que la empresa, no logró acreditar haber otorgado capacitación a sus cajeras para realizar transacciones en moneda extranjera, aunque les ha entregado elementos que facilitan su labor, como lápices y lupas detectoras de billetes falsos.

g.- Que no ha existido desvinculación de trabajadores, debido a la negativa a efectuar transacciones en dólares.

Cabe precisar que se fiscalizó también la sucursal ubicada en Barros Arana N°890 de la ciudad de Concepción, de acuerdo a lo constatado en informe de exposición de la comisión N° 0801.2016-1335, emitido por el fiscalizador de este Servicio, Sr. Juan Barriga Vega, donde no se constató transacciones en moneda extranjera.

Conforme a lo constatado en visitas inspectivas, en dos de las sucursales las funciones de los cajeros incorporan las transacciones en moneda extranjera, a partir del año 2010 a la fecha, siendo ésta una labor incorporada tácitamente en los contratos de trabajo de quienes las ejecutan, en el sentido señalado por el dictamen N° 2520/137 de 13.05.1999: "Ahora bien, como el contrato de trabajo tiene carácter consensual, se entienden incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito sino que, además, aquellas no consignadas en el documento respectivo y que emanen del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Aún más, la formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exige que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a que se ha hecho referencia está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato individual de trabajo."

Como ya se ha señalado, las funciones complementarias son aquéllas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas encomendadas, dentro de las cuales, tienen cabida las transacciones en moneda extranjera realizadas por los cajeros de las tiendas, puesto que precisamente, completan la labor de caja realizada y para la que fueron contratados.

Sin embargo, y de los hechos constatados en las fiscalizaciones, se hace necesario precisar la naturaleza jurídica de la asignación de pérdida de caja, respecto de la cual el Ordinario N° 4229 de 19.08.2015 dispone: "Por su parte, la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs. 3494/266, 3516/113 y 1915/27, de 30.07.1998, 28.08.2003 y 03.05.2011, respectivamente, ha resuelto que la naturaleza jurídica de la asignación de pérdida de caja es meramente indemnizatoria, por cuanto, a través de la misma se busca resarcir a los cajeros y aquellos trabajadores que manejan valores de posibles o eventuales pérdidas, que puedan producirse con ocasión del desempeño de sus labores." En consecuencia, no se ajusta a derecho la práctica de la empresa, en que el trabajador deba devolver en dólares los déficit de caja, debiendo adquirirlos en el mercado cambiario, al errar en un vuelto o por recibir un billete dañado, siendo obligación de la empresa, el descontarlo en su equivalente en pesos de la referida asignación.

Asimismo, se infiere que la empresa no ha capacitado a sus trabajadores en materia de transacciones en moneda extranjera, no ha establecido la función ni en los contratos individuales, ni en el reglamento interno. Además, se constató que no tiene establecido de manera uniforme el procedimiento para hacer efectivo los pagos con otra divisa, especialmente en lo referido a quienes deben acudir los cajeros para resolver sus inconvenientes, lo que provoca inseguridad y temor en los trabajadores.

En consecuencia, no existe cambio unilateral de las funciones que realizan las cajeras de las tiendas, cuando las compras se han efectuado en moneda extranjera, siendo estas de carácter complementarias a las realizadas habitualmente. Debiendo la empresa, establecer la asignación de pérdida de caja respecto de ambas monedas, capacitar al personal en lo que respecta a la conversión de divisas, diseñando un procedimiento aplicable a todos los cajeros de las sucursales a nivel nacional.

Es cuanto puedo informar.

Saluda a Ud.,

LORETO BARRERA PEDEMONTE

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/RGR/CGD

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