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ORD. Nº3199/032

Las medidas de control puestas en práctica por la empresa KDM S.A. contenidas en el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, así como en los contratos individuales de trabajo no resultan ajustadas a derecho tanto porque no se encuentran incorporadas en el Reglamento Interno de la empresa, como por no resultar idóneas al fin perseguido, lo que deslegitima la restricción que supone a los derechos constitucionales de los trabajadores, especialmente la privacidad y la dignidad.

DEPARTAMENTO JURIDICO
K1.606 (264)/2012
ORD. Nº 3199 / 032 /

MAT.: Ley Nº20.393. Sobre responsabilidad penal de personas jurídicas. Derechos fundamentales. Limitación.

RDIC.: Las medidas de control puestas en práctica por la empresa KDM S.A. contenidas en el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, así como en los contratos individuales de trabajo no resultan ajustadas a derecho tanto porque no se encuentran incorporadas en el Reglamento Interno de la empresa, como por no resultar idóneas al fin perseguido, lo que deslegitima la restricción que supone a los derechos constitucionales de los trabajadores, especialmente la privacidad y la dignidad.

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 01.06.2012, 11.06.2012, 19.06.2012, 25.06.2012 y 06.07.2012.
2.- ORD. Nº2.206, de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 15.05.2012.
3.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 26.03.2012, 17.04.2012 y 08.05.2012.
4.- Respuesta al traslado por parte del Sr. José Miguel Gutiérrez Sastre, Gerente General de la empresa K.D.M. S.A., de 05.03.2012.
5.- ORD. Nº0766, de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 20.02.2012.
6.- Pase Nº302, de 13.02.2012, de la Srta. Jefa de Gabinete de la Sra. Directora del Trabajo.
7.- Presentación del Sr. Luis Romero Navia, Presidente del Sindicato de Trabajadores de la empresa K.D.M. S.A., de 10.02.2012.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 5º inciso 1º, 153, 154 y 154 bis. Ley Nº20.393.

CONCORDANCIAS: No hay.

SANTIAGO, 18.JUL.2012

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. LUIS ROMERO NAVIA
PRESIDENTE
SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA K.D.M. S.A.


Por medio de la presentación del ANT. 7) se consulta por lo siguiente: la empresa de planta de transferencia de residuos domiciliarios y fábricas K.D.M. S.A. bajo presión, según el solicitante, ha obligado a firmar un código de ética, el cual, según se consigna en la presentación, vulnera los derechos de los trabajadores, desfavoreciendo al 80% de éstos, agregando que respecto de tal código ético la empresa no consultó a los trabajadores ni lo publicó. En definitiva, se consulta sobre la situación planteada, adjuntando copia del Código de Ética y el anexo de contrato en que se materializa la medida del empleador recién descrita.


Dando cumplimiento a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados contemplados en el inciso final del artículo 10 de la Ley Nº19.880, se remitió copia de la presentaci ón individualizada en el ANT. 6), a la empresa K.D.M. S.A., a fin que expresara sus puntos de vista sobre el particular, lo cual hizo, mediante respuesta de ANT. 4), en los términos siguientes:


"La presente carta tiene por objeto aportar la información pertinente para esclarecer la situación planteada por nuestro Sindicato de Trabajadores de Empresa K.D.M., el cual representa el 10,84% de la dotación total de la empresa, relativa a la implementación por parte de la empresa del Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, en cumplimiento de la Ley Nº20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas."


"Así, a fin de dar cumplimiento con la mencionada norma, nuestra empresa dispuso, en el mes de octubre de 2011, la implementación de un Modelo Prevención de Delitos, para lo cual se dictó un Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, cuya finalidad es guiar la conducta de todos los trabajadores de la empresa al cumplimiento de lo dispuesto en el Modelo de Prevención de Delitos. Para estos mismos fines, también se dictó un Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos, el que contiene las obligaciones, deberes y prohibiciones a las que deben sujetarse los trabajadores, tanto para dar cumplimiento a las medidas de prevención contenidas en el Modelo de Prevención de Delitos, como a las disposiciones del Código de Ética."


"En el mes de octubre de 2011 se procedió a la entrega e información a los trabajadores de los documentos mencionados en el párrafo anterior, firmándose por su parte el correspondiente comprobante de recepción conforme. Adicionalmente, y a fin de formalizar dicha entrega, se confeccionaron anexos a sus contratos de trabajo, en los cuales se explican sumariamente las razones y el contenido de los documentos previamente entregados."


"En relación con lo antedicho, cabe destacar que la generación de este anexo de contrato de trabajo y su suscripción por parte de nuestros trabajadores ha tenido lugar sin ningún tipo de presión por parte de la empresa, como erróneamente señala el Sindicato en su presentación. Es más, al momento de la suscripción de los anexos que generan la presentación del Sindicato, los trabajadores ya habían recepcionado los documentos y suscrito conformemente su recepción. Por lo mismo, la empresa fue enfática en señalar a sus trabajadores que si alguno de ellos no quería firmar el anexo a su contrato de trabajo, podía no hacerlo, toda vez que los documentos a los cuales hace referencia ya estaban recepcionados conforme, siendo este anexo únicamente una forma de constancia anexa en los contratos de trabajo de la recepción de los mismos."


"Por otro lado, la empresa ha tenido siempre la mejor disposición para orientar a sus trabajadores con información tanto del Código de Ética como del Modelo de Prevención de Delitos y su correspondiente Reglamento. Así, y a modo ejemplar, otro de nuestros sindicatos, el Sindicato Nº1 de KDM, por medio de su presidente y secretario, los señores Gregorio Sepúlveda Smok y Hugo Videla Véliz, respectivamente, se acercaron a consultar sobre dichos documentos, instancia en la cual se le comentaron todos los aspectos relativos a éstos y a la generación del anexo de contrato en cuestión."


"Adicionalmente, tener (sic) presente que la incorporación de estos documentos a las políticas de la empresa no tiene otra finalidad ni contenido que lo señalado expresamente en la ley Nº20.393, sobre Responsabilidad de las Personas Jurídicas. Es interés primordial de la empresa el cumplimiento fiel de la legislación, razón por la cual se emitieron los documentos en comento, los cuales en nada menoscaban a los trabajadores. Es por lo mismo que nos resulta difícil entender el motivo de la presentación del Sindicato, toda vez que con la suscripción del anexo de contrato de trabajo la empresa no ha hecho más que cumplir con lo que prescribe la ley, no existiendo ningún perjuicio para los trabajadores con ello."


"Finalmente, podemos informar que a la fecha hemos entregado y recepcionado la documentación firmada por parte de un 76.01% de los trabajadores de la empresa. Respecto del anexo de contrato de trabajo en cuestión, a la fecha no tenemos un registro oficial del número de trabajadores que han suscrito éste."


Al respecto, cumplo con informar a Usted lo siguiente:


De lo aseverado por la empresa KDM S.A. aparece que ésta dictó el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas (en adelante, Código de Ética) con la finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley N°20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y que lo propio hizo con el denominado Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos, el cual contiene las obligaciones, deberes y prohibiciones a las que deben sujetarse los trabajadores, tanto para dar cumplimiento a las medidas de prevención contenidas en el Modelo de Prevención de Delitos, como a las disposiciones del referido Código de Ética.


Asimismo, se infiere de sus descargos que ambos documentos fueron puestos en conocimiento de los trabajadores, firmándose el comprobante de recepción y, para acreditar dicha entrega se consignaron en los contratos de trabajo, sin que esto se haya hecho por medio de presión alguna.


Antes de comenzar el examen del referido anexo del contrato de trabajo y de las normas pertinentes del Código de Ética y el Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos, se previene que (tanto por la falta de facultades para ponderarlas, como por la inocuidad de las mismas en el evento de su efectividad a efectos de calificar el texto de tales instrumentos que, de modo alguno podrían significar la renuncia expresa o tácita a derechos irrenunciables) no se hará referencia a la efectividad o no de las presiones que habrían sufrido los trabajadores para firmar la recepción de los referidos documentos, así como para rubricar el anexo del contrato de trabajo. Así también, se previene que la representación del sindicato solicitante no tiene relevancia alguna y, por ello, no condiciona el derecho que le asiste en representación de sus afiliados, a solicitar a esta autoridad un pronunciamiento sobre la vigencia de los derechos de sus socios en el desempeño de sus labores.


A efectos de responder su consulta, se hace necesario, como se anunció, referir el contenido más o menos íntegro según corresponda, de los instrumentos referidos y cuyo contenido justifica su presentación.


El anexo de contrato de trabajo, dispone, en lo pertinente:


"PRIMERO: El Empleador, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Nº20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, ha dispuesto la implementación de un Modelo de Prevención de Delitos en la empresa. Para estos efectos, ha dictado un Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas que servirá como un Código de Conducta para todos sus trabajadores, así como un Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, el que contiene las diversas obligaciones, deberes y prohibiciones a las que deben sujetarse los trabajadores tanto para dar cumplimiento a las medidas de prevención contenidas en el Modelo de Prevención de Delitos como a las disposiciones del Código de Ética."


"SEGUNDO: La forma que la ley señala para implementar el Modelo de Prevención de Delitos en la empresa, es a través de la incorporación del Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos a todos los contratos de trabajo de sus trabajadores, de forma tal que el cumplimiento de sus disposiciones sea considerado como una obligación esencial del respectivo contrato de trabajo."


"TERCERO: Atendido lo señalado en las cláusulas anteriores, las partes acuerdan complementar el contrato de trabajo que las une de la siguiente manera:


a) Del mismo modo, el Trabajador declara haber recibido en este acto y conocer para todos los efectos legales, tanto el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas como el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos de la empresa, documentos que se considerarán como parte integrante del presente contrato.


b) Respecto a las obligaciones específicas del cargo, se agrega lo siguiente: "Dar estricto cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos."


c) Respecto a las causales de terminación del Contrato de Trabajo, se agrega lo siguiente: "Infringir las normas del Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos de la empresa."


Por su parte el Mensaje del Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, en lo pertinente dispone:

Se afirma que, mediante tal documento la empresa "renueva su compromiso con la excelencia en la gestión de sus negocios y el crecimiento económico basado en principios y valores que reflejan" la "adscripción a una forma de desarrollo empresarial sustentable, honesto y responsable." También se indica allí, entre otras normas, que:


- "los trabajadores y ejecutivos de las empresas del Grupo tienen el deber de dar cumplimiento a las disposiciones de este Código de Ética (...)" , pudiendo su incumplimiento "dar lugar a la responsabilidad civil y penal, además de las sanciones reglamentarias que incluyen la desvinculación laboral del infractor";


- "es deber de todos velar por el efectivo cumplimiento de las leyes y reglamentos que regulan las actividades y negocios de las empresas del Grupo, así como de este Código de Ética, razón por la que todos están obligados a denunciar oportunamente cuando tomen conocimiento de un incumplimiento o infracción a estas normas, teniendo la certeza de que no habrá ningún tipo de represalia por las denuncias que sean hechas de buena fe";


- "Es deber de todos nuestros trabajadores y ejecutivos denunciar ante el Encargado de Prevención de Delitos y Oficial de Cumplimiento, toda conducta que pudiere ser contraria a la libre competencia, a fin de que se adopten las medidas necesarias para ponerle término y, en definitiva, cumplir con nuestro compromiso."


-"Las empresas privadas pueden ser penalmente responsables según lo dispuesto en la Ley Nº20.393, del 2 de diciembre de 2009, razón que hace aún más perentorio nuestro compromiso por desarrollar nuestras actividades empresariales de forma honesta y transparente, evitando la comisión de cualquier tipo de acto engañoso o fraudulento por parte de nuestros ejecutivos y trabajadores."


-"Para estos efectos, los trabajadores y ejecutivos de nuestras empresas deben vigilar por que en el ámbito de sus actividades no se cometan actos deshonestos, engañosos, corruptos o fraudulentos, supervisando adecuadamente, en el caso de los superiores jerárquicos y denunciando oportunamente todo comportamiento o situación que parezca reñida con el cumplimiento de la normativa vigentes o tenga indicios de tratarse de un acto deshonesto o corrupto."


-"Asimismo, todos los trabajadores y ejecutivos de las empresas del Grupo deberán dar estricto cumplimiento a las medidas de prevención contenidas en el Modelo de Prevención de Delitos y Cumplimiento de Buenas Prácticas Corporativas, así como a las disposiciones del respectivo Reglamento de Cumplimiento de los Deberes de Prevención de Delitos."


Luego, en el capítulo V, denominado "Derechos y dignidad en el trabajo" se explicitan diversas normas sobre el "respeto por las personas", "derecho de asociación", "principio de no discriminación", "principio de igualdad de trato y oportunidades", "política de contratación", "excelencia en la seguridad laboral" y "participación política".


A su vez, en el capítulo VI, llamado "Normas de Buen Comportamiento Laboral", se consignan disposiciones sobre "prohibición de actos deshonestos, engañosos o fraudulentos", "acoso sexual", "política de drogas y alcohol en el trabajo" y "uso de información privilegiada o confidencial".


Por último, dentro de las normas que parecen necesarias relevar para el análisis posterior, el capítulo IX "Resolución de conflictos de interés" contiene disposiciones sobre "política de regalos, beneficios, viajes, reembolsos y actividades de representación", "actividades con proveedores relacionados", "trabajos y actividades paralelas" y "deber de informar y denunciar", caso este último en el cual se dispone:


"Toda sospecha de conflicto de interés propio o de un subalterno, paralelo o superior, debe ser inmediatamente denunciada por el trabajador o ejecutivo de las empresas del Grupo ante el Encargado de Prevención de Delitos y Oficial de Cumplimiento, quien recabará los antecedentes necesarios para adoptar las medidas que permitan poner término a dicha situación".


"Abstenerse de denunciar y tener conocimiento de este tipo de situaciones, puede ser considerado como una forma de participación."


Finalmente, el Reglamento de Cumplimiento de los Deberes de Prevención de Delitos de la empresa KDM S.A. de acuerdo a lo que dispone su artículo 1º, "forma parte integral del Modelo de Prevención de Delitos aprobado por las empresas pertenecientes al Grupo Usbaser-Danner S.A. y es obligatorio para todos los trabajadores y ejecutivos de dichas empresas que se desempeñen dentro del territorio de Chile, sea como trabajadores dependientes con contrato de trabajo indefinido, contrato a plazo fijo o contrato a honorarios."


En su artículo 2º se señala que "las disposiciones contenidas en el presente Reglamento se entenderán complementarias a las del respectivo contrato individual de trabajo, contratos laborales colectivos, anexos del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad en el Trabajo y del Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas", añadiéndose en el artículo 3º que el objetivo del Reglamento es "incorporar a los respectivos contratos de trabajo, las diversas obligaciones, deberes, prohibiciones y sanciones relacionadas con la prevención de delitos y cumplimiento de buenas prácticas corporativas, que sea de responsabilidad de los trabajadores y ejecutivos de las empresas del Grupo, según lo establecido en el Modelo de Prevención de Delitos y Buenas Prácticas Corporativas aprobado para las empresas del Grupo Urbaser-Danner S.A."


Luego el Reglamento se refiere en el capítulo V a la "Prevención de los Delitos", cuyo art. 7º dispone: "Todos los trabajadores y ejecutivos de las empresas del Grupo deben informar al Encargado de Prevención de Delitos y Oficial de Cumplimiento, respecto de toda situación que, a su juicio, implique un riesgo para la empresa, por cuanto dicha situación pudiere prestarse para la comisión de un delito que traiga consigo la responsabilidad penal o un perjuicio económico para las empresas del Grupo. Lo anterior, a fin de que se adopten todas las medidas necesarias para modificar dicha situación y actualizar el Modelo de Prevención de Delitos y Buenas Prácticas Corporativas". En el capítulo VI el referido Reglamento se refiere a las "Obligaciones y Deberes del Trabajador"; en el VII a las "Prohibiciones". En el VIII al "Procedimiento de denuncia y entrega de información"; en el IX al "Derecho a no sufrir represalias" y en el X a las "Sanciones".


A título referencial de la naturaleza de estas normas, cabe referir el artículo 10, ubicado en el capítulo VIII, el que dispone:


"Todos los trabajadores y ejecutivos de las empresas del Grupo tienen la obligación de informar o denunciar, según corresponda, de toda situación, acto u omisión que pudiere constituir una infracción a las disposiciones del Modelo de Prevención de Delitos y Cumplimiento de Buenas Prácticas Corporativas, del Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas o de este Reglamento".


Para alcanzar una conclusión respecto de la materia consultada resulta útil analizar el contenido de las siguientes disposiciones legales:


El artículo 5º incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, dispone:


"El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."

"Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo."


El artículo 153 inciso 1º del Código del Trabajo, dispone:


"Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento."


El artículo 154 del mismo cuerpo legal, en su inciso 1º Nº 5 y 10, e inciso final, dispone:


"El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:


"5. las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;"


"10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;"


"Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador."


El artículo 154 bis del Código del Trabajo, conforme al cual:


"El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral."


De las normas transcritas aparece que el legislador, dándose ciertas condiciones, obliga a todo empleador a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.


Lo anterior implica efectos concretos.


En primer lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que incida en materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno.


En segundo lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador relacionada con las mencionadas materias, tendrá como límite temporal y territorial, las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa.


En tercer lugar, todas las obligaciones y prohibiciones dispuestas por el empleador en relación con las labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento y que han de consignarse en el Reglamento Interno, y toda medida de control, vale decir, no sólo las que encuentren su fundamento en la ley, sino en otras fuentes normativas, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.


Por último, el empleador deberá mantener reserva de toda información, así como de datos privados del trabajador a los que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.


Cabe entonces analizar si la empresa KDM S.A. ha cumplido con las exigencias antes indicadas.


1.- En primer lugar, a pesar de consagrar normas obligatorias para los trabajadores vinculadas a sus obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse aquéllos en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento, ellas no se encuentran incorporadas en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa KDM S.A., tenido a la vista.


Lo anterior deberá subsanarse pues la exigencia que impone una ley, como la Nº20.393, en orden a crear modelos de organización, administración y supervisión destinados a prevenir ciertos y específicos delitos reprochables a las personas jurídicas por el legislador, en nada altera la exigencia según la cual, si uno de los medios utilizados por una empresa para aplicar las referidas exigencias legales, consiste en dictar unilateralmente normas que dan cuenta de obligaciones y prohibiciones que deben cumplir los trabajadores en relación a sus labores, deban incorporarse al ya indicado Reglamento Interno.


2.- Más allá de la ilegalidad recién explicada y que, reiteramos, debe ser reparada, se hace presente que el contenido mismo, tanto del Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, como el Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos limita su ámbito de aplicación a las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa.


3.- Nuevamente soslayando la circunstancia de no encontrarse las referidas normas contenidas en el Reglamento Interno, se hace presente que, en cuanto a la exigencia legal de que toda medida de control sólo pueda efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, debiendo su aplicación ser general y con garantía de la impersonalidad de la medida con el objeto de respetar la dignidad del trabajador, debe recordarse que, de acuerdo a la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros, en el dictamen Nº4.936/92, de 16.11.2010 significa - so riesgo de apostar a la ineficacia de la norma contenida en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo - que la limitación de los derechos constitucionales de los trabajadores no podrá verificarse a discreción de los empleadores, sino únicamente en la medida que sea idónea y armónica con la naturaleza de la relación laboral específica de que se trate. A su vez, y de un modo que permite reunir ambos requisitos aplicables y con ello verificables respecto a cada caso en particular, este Servicio ha aceptado (así, dictamen Nº2.210/035, de 05.06.2009) como criterio para resolver tales colisiones, para aquellos casos en que no se hubiere resuelto por el legislador, el denominado principio de proporcionalidad, por medio del cual se produce un examen de admisibilidad o ponderación de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado y el fin deseado. Tal principio de proporcionalidad admite una subdivisión en tres sub principios, a saber:


a) El principio de adecuación o idoneidad, según el cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental, cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto;


b) El principio de necesidad, según el cual la medida limitativa debe ser la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otro modo de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y,

c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que supondrá analizar si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho de que se trata de proteger con la restricción.


Llevado al caso que nos ocupa, en cuanto al principio de adecuación o idoneidad, de acuerdo a lo declarado explícitamente por la empresa KDM S.A. la finalidad, tanto del Código de Conducta, como del Reglamento de Deberes de Prevención de Delitos, consiste en generar un modelo de prevención de delitos a la luz de lo dispuesto en la Ley Nº20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para ello, como ya se ha detallado, optó la empresa por dictar un Código de Ética, un Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, e incorporar normas similares en los contratos individuales de trabajo. Obviando para estos efectos el que no se haya consignado esa normativa en el Reglamento Interno de la empresa, cabe reflexionar acerca de si resultan esas normas coherentes con el principio de adecuación o idoneidad.


Si la finalidad consiste en generar un modelo de prevención de delitos a la luz de lo dispuesto en la Ley Nº20.393, ello obliga a revisar cuál es el marco normativo que contempla tal exigencia, pues de lo contrario, se alejarían de lo idóneo normas que no responden, sea por contenido y/o por los destinatarios de las mismas, a las finalidades que presumen.


La Ley Nº20.393 regula de acuerdo a su art. 1º la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos en el art. 27 de la Ley Nº19.913 (lavado de dinero), en el artículo 8º de la Ley Nº18.314 (financiamiento del terrorismo) y en los artículo 250 y 251 bis del Código Penal (soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales como de funcionario público extranjero).


Como afirma el Profesor de Derecho Penal Héctor Hernández Basualto ("La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile", visitada en http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf]), se trata de un "catálogo cerrado de tipos penales" que, "en lo fundamental abarca sólo las materias respecto de las cuales existía obligación internacional de sancionar a las personas jurídicas".


Puede recurrirse también a la opinión del Profesor Hernández, para identificar los requisitos de la responsabilidad penal por los delitos ya indicados, según la cual:


"La ley chilena ha abrazado precisamente un modelo atenuado de responsabilidad derivada, que, además de la conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, requiere que ésta haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la realización de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por defecto de organización."


"(...) los requisitos de la responsabilidad penal por los delitos previstos en el artículo 1º son los siguientes:


"a.- Que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a un determinado círculo que la propia ley define, a saber, los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes de la empresa o quienes realicen actividades de administración y supervisión en ella, o bien por otras personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de algunos de dichos sujetos."


"b.- Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho, lo que viene reiterado luego cuando se señala que las entidades no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero."


"c.- Y siempre que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de dirección y supervisión, a lo que se opone expresamente la previa adopción e implementación de un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, esto es, más sintéticamente, de un modelo de prevención de delitos."


Por último, y dada la pertinencia para dar cuenta del respeto al principio de adecuación o idoneidad, Héctor Hernández sostiene que el establecimiento de un sistema de prevención de delitos, debe ponerse en conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores y contemplar a lo menos lo siguiente:


"a.- La identificación de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de delitos.


"b.- El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de delitos.


"c. La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en delitos.


"d.- La existencia de sanciones internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos, y


"e.- El establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad."


Habiéndose examinado detenidamente las normas internas dispuestas por la empresa para cumplir las exigencias de prevención de la comisión de los señalados delitos, es posible concluir la falta de idoneidad de las mismas para el fin declarado.


En efecto, no se advierte con claridad la identificación de las actividades o procesos de la empresa KDM S.A. en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de la comisión de los delitos a que se refiere la Ley Nº20.393, esto es, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y/o soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales como de funcionario público extranjero.


Coherente con lo anterior, al faltar la identificación nítida de los escenarios en que aumenta el riesgo de comisi ón de tales delitos, tampoco se consignan protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de los mismos.


Tampoco se identifican los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permita a la empresa KDM S.A. prevenir su utilización en delitos.


Por su parte, no se explicitan sanciones internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos.


Por último, en modo alguno se advierte el establecimiento de métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como de actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.


En atención a lo razonado se advierte que las medidas de control puestas en práctica por la empresa KDM S.A. contenidas en el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, así como en en los contratos individuales de trabajo (más allá de lo objetable de haber utilizado esta fuente normativa claramente de fuente bilateral, para imponer unilateralmente el referido modelo de prevención delictual) no respetan el principio de idoneidad, al no resultar idóneas al fin perseguido, lo que deslegitima la restricción que supone a los derechos constitucionales de los trabajadores, especialmente la privacidad, la integridad psíquica y la dignidad.


En efecto, las medidas de control en comento no resultan inocuas con relación a la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores. El exigir, bajo sanciones de diverso tipo, incluyendo el despido, la denuncia (interna) de conductas genéricas e imprecisas eventualmente imputables no sólo a compañeros de trabajo, sino también a personal jerárquico superior, sin ninguna garantía de la confidencialidad de la misma o de algún otro resguardo a no sufrir consecuencias desfavorables por tal acción, así como la posibilidad cierta de verse expuestos los trabajadores a ser imputados de acciones con los señalados rasgos de incerteza, ciertamente compromete la vigencia de diversos derechos constitucionales de aquéllos, en especial, el derecho a la privacidad, a la integridad psíquica y a la dignidad.


En consecuencia, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas, cumplo con informar a Usted que las medidas de control puestas en práctica por la empresa KDM S.A. contenidas en el Código de Ética, Integridad en el Trabajo y Buenas Prácticas Corporativas, el Reglamento de Cumplimiento de Deberes de Prevención de Delitos, así como en los contratos individuales de trabajo, no resultan ajustadas a derecho, tanto porque no se encuentran incorporadas en el Reglamento Interno de la empresa, como por no resultar idóneas al fin perseguido, lo que deslegitima la restricción que supone a los derechos constitucionales de los trabajadores, especialmente la privacidad y la dignidad.


Saluda a Ud.,


MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO
MAO/SMS/CTC
MAO/SMS/CTC
Distribución:
- Jurídico
- Partes
- Control
- Boletín
- Deptos. D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
- Sr. Subsecretario del Trabajo

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ley nº20.393, sobre responsabilidad penal personas jurídicas, derechos fundamentales, limitación,