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ORD. Nº 836/46

Para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone término a la relación laboral.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K 13610(1651)/2003

ORD.: 0836/46

MATE: Feriado Proporcional. Base de Cálculo. Gratificación.

RDIC.: Para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone término a la relación laboral.

ANT.: 1) Oficio Nº 127, de 12.01.2004, del Departamento Jurídico.

2) Pase Nº 2564, de 30.10.2003, de la Señora Directora del Trabajo.

3) Consulta de 28.10.2003, del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Construcción.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 42, letras a) y e) ; 71 y 73.

CONCORDANCIAS :

Dictamen N º 4808/226, de 17.08.94.


SANTIAGO, 24.02.2004

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO (S)

A : SEÑORES SERGIO GOMEZ VERGARA Y ROBERTO MANRIQUEZ CONTRERAS, DIRIGENTES DEL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCION,

GERMAN DEL SOL Nº 2097, 2º PISO, OFICINA 2,

SANTIAGO/

Mediante la presentación del antecedente 3) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional prevista en el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, debe incluirse la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido dicha forma de pago en los respectivos contratos individuales de trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

El artículo 73 del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y final, dispone:

" Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

"En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71".

Del precepto legal transcrito se colige que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa antes de completar un año de servicio o una nueva anualidad, tiene derecho a percibir una indemnización por concepto de feriado calculada en forma proporcional al tiempo transcurrido entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones

Se infiere, asimismo, que el monto de la indemnización por este beneficio, no puede ser inferior a la cantidad que resultede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código del Trabajo, el que en sus cuatro primeros incisos, previene:

"Durante el feriado, la remuneración estará constituida por el sueldo en el caso de los trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

"En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

"Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes".

De la norma legal anotada se desprende que para los efectos de determinar la remuneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se encuentran afectos, a saber:

  1. Trabajadores sujetos a remuneración fija; caso en el cual la remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo;

  1. Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente variables, los cuales deberán percibir durante el feriado el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, y

  1. Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta, esto es que, además del sueldo, perciben contraprestaciones variables, cuya remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo, al cual habrá que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últimos tres meses laborados.

De esta suerte, si concordamos la disposición antes transcrita y comentada con la prevista en el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo, es posible afirmar que la indemnización por feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, la que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados o bien por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija , exclusivamente variable, o mixto, respectivamente.

En lo que concierne a los trabajadores con remuneración fija, es preciso tener presente que el artículo 42, letra a), del Código del Trabajo, ha definido expresamente lo que debe entenderse por sueldo, en los términos siguientes:

" Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

"a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 10".

De la norma legal transcrita fluye que una remuneración o beneficio podrá ser considerada como sueldo si reúne las siguientes condiciones copulativas:

  1. Que se trate de un estipendio fijo, esto es, de un monto seguro, permanente;

  1. Que se pague en dinero;

  1. Que se pague por períodos iguales determinados en el contrato, vale decir, que sea periódico y regular, y

  1. Que corresponda a una prestación de servicios.

En lo concerniente al requisito signado con el Nº 4) que antecede, cabe señalar que este Servicio, entre otros, en dictamern Nº 2514, de 22 de marzo de 1989, ha sostenido que "el que una remuneración sea percibida por la prestación de los servicios significa, a juicio de esta Dirección, que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, en términos tales que es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que digan relación con las particularidades de la respectiva prestación, pudiendo citarse, a vía de ejemplo, los que son establecidos en razón de la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la labor, etc.".

En relación a los trabajadores afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable, es decir, trabajadores cuya indemnización por concepto de feriado proporcional debe calcularse considerando el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, cabe señalar que este Servicio, en forma reiterada y uniforme, interpretando la norma que se contenía en el inciso 3º del artículo 70 del Código del Trabajo que, actualmente, se reproduce en el inciso 3º del artículo 71 del mismo Código, ha determinado que revisten el carácter de remuneraciones variables, aquellos estipendios que de acuerdo al contrato de trabajo impliquen que la remuneración mensual total de un trabajador varíe de un mes a otro, siempre que encuadren dentro del concepto de remuneración.

En el mismo orden de ideas, esta Dirección, dilucidando el verdadero sentido y alcance de este concepto de remuneración variable contenido en el citado inciso 3º del artículo 71, precisó la expresión "otras" que se utiliza en la referida disposición, concluyendo que el legislador con el vocablo aludido ha querido referirse a remuneraciones de características semejantes a las comisiones, primas y tratos; es decir, a remuneraciones que por su naturaleza intrínseca producen el efecto de modificar de un mes a otro el monto de la remuneración que deba percibir el dependiente.

Precisado lo anterior, cabe determinar si la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos individuales de trabajo, debe considerarse para el cálculo de la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo.

Sobre este particular, es del caso señalar que esta Dirección reiteradamente ha sostenido que la gratificación, sea legal o convencional, ha sido concebida por el artículo 42, letra e) del Código del trabajo y los artículos 46 y siguientes del mismo cuerpo legal, como un beneficio de carácter anual que corresponde a una participación eventual o garantizada en las utilidades que pudiere haber obtenido la empresa en el respectivo ejercicio comercial, constituyendo las sumas entregadas por tal concepto durante el curso del año o mensualmente tan solo una modalidad de pago del beneficio.

Al tenor de lo precedentemente expuesto, es posible concluir que la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos individuales de trabajo, no reúne todos los requisitos mencionados en párrafos anteriores que permiten calificar una remuneración como sueldo, puesto que si bien consiste en una suma fija de dinero pagada por períodos mensuales, no es menos cierto, que no resulta posible estimar que responda a una prestación de servicios en los términos que lo exige el concepto de sueldo consignado en el artículo 42 del Código del Trabajo, anteriormente indicado.

A lo anterior cabe agregar que el legislador al enumerar en el referido artículo 42, distintas especies de remuneración, ha concebido al sueldo y la gratificación como remuneraciones distintas, de suerte tal que no resulta jurídicamente procedente considerar que el beneficio en análisis reviste el carácter de sueldo.

Por consiguiente, resulta forzoso concluir que la gratificación que se paga mensualmente a los trabajadores, no debe incluirse para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional de los trabajadores sujetos a un sistema de remuneración fija.

De igual manera, el beneficio por el cual se consulta, no constituye una remuneración variable, puesto que el monto que se paga por él no produce el efecto de hacer variar de un mes a otro la remuneración mensual del trabajador, requisito éste que, de acuerdo al inciso 3º del artículo 71 del Código del Trabajo, debe cumplir una remuneración para ser calificada como variable, teniendo presente, además, que en caso alguno la gratificación constituye una contraprestación de características semejantes a las comisiones, primas y tratos, circunstancia ésta que no permite incluirla en la expresión "otras" que utiliza el legislador en el citado precepto.

En estas circunstancias, es posible señalar que para los efectos de calcular la indemnización por feriado proporcional de los trabajadores sujetos a remuneraciones exclusivamente variables, tampoco resulta jurídicamente procedente considerar la gratificación legal que se paga mensualmente.

Es del caso agregar, finalmente, que las conclusiones indicadas en los párrafos precedentes resultan aplicables al cálculo de la indemnización por concepto de feriado proporcional de los trabajadores sujetos a un sistema remuneracional mixto, conformado por sueldo y contraprestaciones variables, razón por la cual, cabe concluir que el beneficio en comento tampoco debe considerarse para determinar dicha indemnización.

Con todo, debe precisarse que el hecho de que la gratificación en referencia no sea considerada para los efectos de calcular la indemnización por feriado proporcional, no significa, de manera alguna que los trabajadores de que se trata no tengan derecho a percibir la cuota de dicha gratificación correspondiente al mes en que se pone término al respectivo contrato de trabajo, puesto que el pago de este beneficio constituye una obligación que debe cumplir el empleador en virtud de un acuerdo de voluntad de las partes contratantes expresado a través de un contrato individual o colectivo de trabajo.

Se hace presente, finalmente, que, con el objeto de dar aplicación al principio de bilateralidad, el Departamento Jurídico de este Servicio, solicitó a Contructora Novatec S.A., mediante el oficio del antecedente 1), su opinión sobre la materia consultada. Transcurrido latamente el plazo conferido para dicho fin y sin que se haya recibido respuesta de la empresa nombrada, se ha estimado necesario emitir el presente informe con los antecedentes de que se dispone.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. que para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del artículo 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone término a la relación laboral.

La conclusión anterior está en armonía con la contenida en el dictamen citado en la concordancia.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO(S)

FCGB/fcgb

Distribución:

ORD. 0836/46