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ORD. Nº 4777/221

1. - El fuero de que gozan los trabajadores que constituyen una organización sindical de las señaladas en los incisos 3º y 4º del artículo 221º, del Código del Trabajo, cuando la constitución del sindicato se materializa en el denominado sistema de votaciones parciales, comienza a correr desde diez días antes del día en que los constituyentes llevan a efecto el primer acto de votación dirigido a constituir la organización sindical de que se trate, y hasta treinta días después de realizado el último acto de votación destinado a constituir la organización respectiva, con un tope máximo de cuarenta días o de quince días en el caso de la constitución de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios. Los cuarenta o quince días máximos serán contados desde el inicio del fuero de diez días previos a la primera asamblea parcial. 2. - La constitución de una organización sindical tiene el carácter de un acto jurídico de carácter colectivo, de lo que se concluye que el fuero de que gozan los constituyentes es común para todos los trabajadores que participan en dicha constitución. 3. - La pérdida de una de las mayorías relativas, de aquellas que otorgan fuero, en la reelección de directores, no es inconveniente jurídico para que el dirigente acceda al fuero suplementario de seis meses establecido en el artículo 243, inciso 1º del Código del Trabajo 4. - A la luz de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 227 del Código del Trabajo, si a la fecha de la constitución del sindicato de empresa y de la elección de su primer directorio, el número de trabajadores es menor de veinticinco, le corresponderá elegir un director, el que de acuerdo con lo señalado en el inciso 1º del artículo 235, deberá ejercer las funciones de presidente y gozará de fuero laboral. 5. - Para que el candidato a director goce del fuero señalado en el artículo 243, inciso 1º, del Código del Trabajo, el directorio en ejercicio deberá efectuar las dos comunicaciones por escrito señaladas en la misma norma, tanto al empleador o a los empleadores, en su caso, y a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Dirección basta con remitir a la Inspección del Trabajo que corresponda una copia de la comunicación enviada al empleador o empleadores. 6. - Los estatutos de las organizaciones deberán establecer un sistema alternativo en el evento que el sindicato que deba renovar su directorio se encuentre acéfalo, por cualquier causa, de modo que puedan suplirse las funciones tanto del secretario del directorio, artículo 237 del Código del Trabajo, como del directorio en ejercicio, a que alude el artículo 238, del mismo cuerpo legal. 7. - La norma del artículo 310, del Código del Trabajo, ha quedado tácitamente derogada, atendido la nueva redacción del artículo 309, del Código del Trabajo, que ha retrotraído la situación de todos los trabajadores sujetos a plazo fijo, involucrados en una negociación colectiva, al estado anterior a la modificación introducida por la ley 19.630. Lo anterior significa que a partir del 1º de diciembre de 2001, no se requiere solicitar el desafuero para poner término a la relación laboral de los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo, cuyo vencimiento se produzca en el periodo comprendido en el periodo señalado en el inciso 1º del artículo 309, del Código del Trabajo. 8. - El legislador al referirse en el Código del Trabajo, artículo 477, inciso final, a las normas "sobre fuero sindical", ha entendido incorporadas en ellas no sólo aquellas relacionadas con el fuero reconocido por la legislación a los dirigentes de las organizaciones sindicales, sino que ha sido concebida en una acepción más amplia, entendiéndose incluidas todas las normas que protegen el principio de libertad sindical, como es el derecho a negociar colectivamente o a representar a los trabajadores ante un sindicato interempresa, entre otros. 9. - La composición de la directiva sindical que goza de las prerrogativas señaladas en los artículos 243, fuero sindical, 249, 250 y 251, permisos y licencias, todos del Código del Trabajo, se determina a la fecha de su elección y en función del número de afiliados que a esa data tenía la organización, careciendo de incidencia por tal efecto la circunstancia de que con posterioridad se produzca una disminución o aumento de los respectivos socios.

ORD. Nº 4777/221

MAT.: 1) Fuero. Negociación Colectiva. Contrato a Plazo Fijo. 2) Fuero Maternal. Art. 477 Inciso Final. Alcance. 3) Fuero Maternal. Candidatos. Comunicación.4) Fuero Maternal. Fuero Suplementario. Procedencia 5) Organización Sindical. Directiva Sindical. Prerrogativas 6) Directores. Cambio de Funciones Y. Estatutos. Renovación. Directorio. 7) Directores. Cambio de Funciones Y. Fuero. Candidatos. 8) Directores. Cambio de Funciones Y. Sindicato de Empresa. Constitución. Quórum. 9) Viático. Votaciones Parciales.

RDIC.: 1. - El fuero de que gozan los trabajadores que constituyen una organización sindical de las señaladas en los incisos 3º y 4º del artículo 221º, del Código del Trabajo, cuando la constitución del sindicato se materializa en el denominado sistema de votaciones parciales, comienza a correr desde diez días antes del día en que los constituyentes llevan a efecto el primer acto de votación dirigido a constituir la organización sindical de que se trate, y hasta treinta días después de realizado el último acto de votación destinado a constituir la organización respectiva, con un tope máximo de cuarenta días o de quince días en el caso de la constitución de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios. Los cuarenta o quince días máximos serán contados desde el inicio del fuero de diez días previos a la primera asamblea parcial.

2. - La constitución de una organización sindical tiene el carácter de un acto jurídico de carácter colectivo, de lo que se concluye que el fuero de que gozan los constituyentes es común para todos los trabajadores que participan en dicha constitución.

3. - La pérdida de una de las mayorías relativas, de aquellas que otorgan fuero, en la reelección de directores, no es inconveniente jurídico para que el dirigente acceda al fuero suplementario de seis meses establecido en el artículo 243, inciso 1º del Código del Trabajo

4. - A la luz de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 227 del Código del Trabajo, si a la fecha de la constitución del sindicato de empresa y de la elección de su primer directorio, el número de trabajadores es menor de veinticinco, le corresponderá elegir un director, el que de acuerdo con lo señalado en el inciso 1º del artículo 235, deberá ejercer las funciones de presidente y gozará de fuero laboral.

5. - Para que el candidato a director goce del fuero señalado en el artículo 243, inciso 1º, del Código del Trabajo, el directorio en ejercicio deberá efectuar las dos comunicaciones por escrito señaladas en la misma norma, tanto al empleador o a los empleadores, en su caso, y a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Dirección basta con remitir a la Inspección del Trabajo que corresponda una copia de la comunicación enviada al empleador o empleadores.

6. - Los estatutos de las organizaciones deberán establecer un sistema alternativo en el evento que el sindicato que deba renovar su directorio se encuentre acéfalo, por cualquier causa, de modo que puedan suplirse las funciones tanto del secretario del directorio, artículo 237 del Código del Trabajo, como del directorio en ejercicio, a que alude el artículo 238, del mismo cuerpo legal.

7. - La norma del artículo 310, del Código del Trabajo, ha quedado tácitamente derogada, atendido la nueva redacción del artículo 309, del Código del Trabajo, que ha retrotraído la situación de todos los trabajadores sujetos a plazo fijo, involucrados en una negociación colectiva, al estado anterior a la modificación introducida por la ley 19.630. Lo anterior significa que a partir del 1º de diciembre de 2001, no se requiere solicitar el desafuero para poner término a la relación laboral de los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo, cuyo vencimiento se produzca en el periodo comprendido en el periodo señalado en el inciso 1º del artículo 309, del Código del Trabajo.

8. - El legislador al referirse en el Código del Trabajo, artículo 477, inciso final, a las normas "sobre fuero sindical", ha entendido incorporadas en ellas no sólo aquellas relacionadas con el fuero reconocido por la legislación a los dirigentes de las organizaciones sindicales, sino que ha sido concebida en una acepción más amplia, entendiéndose incluidas todas las normas que protegen el principio de libertad sindical, como es el derecho a negociar colectivamente o a representar a los trabajadores ante un sindicato interempresa, entre otros.

9. - La composición de la directiva sindical que goza de las prerrogativas señaladas en los artículos 243, fuero sindical, 249, 250 y 251, permisos y licencias, todos del Código del Trabajo, se determina a la fecha de su elección y en función del número de afiliados que a esa data tenía la organización, careciendo de incidencia por tal efecto la circunstancia de que con posterioridad se produzca una disminución o aumento de los respectivos socios.

ANT.: Memorándum Nº 351, del Departamento de Relaciones Laborales, de 12.12.2001.

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo, artículos: 221, incisos 3º y 4º; 227, incisos 1º y 2º; 235, incisos 1º, 2º;3º y 4º; 238, inciso 1º; 243, inciso 1º; 309; 310; 477, inciso final.

CONCORDANCIAS: Ordinarios Nºs: 2906/170, de 14.06.1993; 791/040, de 03.02.1994; 2037/095, de 07.04.1994; 3952/221, de 08.07.1997 y 5885/370, de 02.12.1999.

SANTIAGO, 14 DE DICIEMBRE DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO RELACIONES LABORALES

A solicitud del Departamento de Relaciones Laborales y por razones de buen servicio, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento respecto de las modificaciones de las normas sobre fuero sindical introducidas al Código del Trabajo por la Ley 19.759, en los artículos 221, incisos 3º y 4º; 243; 227, inciso 2º; 238; 309 y 477, inciso final.

Al respecto cumplo con informar a Ud., que el fuero sindical, en general, se traduce en una protección legal que ampara el ejercicio de los derechos que se derivan de la libertad sindical.

Nuestra legislación consagra plenamente el fuero sindical, cuyas principales expresiones, son las siguientes:

1. - Durante la constitución de la organización respectiva;

2. - Durante el periodo de candidaturas a dirigente sindical;

3. - Durante el periodo de funciones del directorio;

4. - Además, el fuero se extiende por los seis meses siguientes a la terminación de las funciones como director sindical, a menos que haya operado algunas de las causales establecidas en la ley que le impida gozar de esta prerrogativa;

5.- Delegado sindical;

6.- Trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva, y

7.-Uno de los representantes titulares de los trabajadores en el Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

1. - Ahora bien, la primera consulta planteada dice relación con el fuero que ampara a los trabajadores que han decidido constituir un sindicato. Claramente, se está en presencia de una norma protectora que protege a los constituyentes en la etapa más sensible del proceso de formación de una organización sindical. En el caso de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, el fuero favorece a los constituyentes, desde diez días antes de la asamblea constitutiva y hasta treinta días después de la celebración de la misma, con un máximo total, acumulados ambos períodos, de cuarenta días. Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, gozan de fuero desde diez días anteriores a la asamblea constitutiva y hasta el día siguiente de haberse realizado ésta, con un tope de quince días.

Lo anterior tiene como fundamento la necesidad de otorgar estabilidad laboral a quienes desean constituir y constituyen un sindicato, de los ya señalados, durante un periodo particularmente crítico, como es el de la época previa e inmediatamente posterior a la constitución.

En efecto, el Código del Trabajo en su artículo 221, incisos 3º y 4º dispone:

"Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días.

Los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero a que se refiere el inciso anterior, hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva y se les aplicará a su respecto, lo dispuesto en el inciso final del artículo 243. Este fuero no excederá de 15 días".

Pues bien, en su presentación se solicita se determine que debe entenderse por "asamblea constitutiva", cuando la constitución de un sindicato se materializa en el denominado sistema de votaciones parciales, atendido que de acuerdo con las normas agregadas al artículo 221 del Código del Trabajo, desde su celebración debe computarse el plazo del derecho de fuero que asiste a los socios constituyentes, ya sea, de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa, de un sindicato interempresa o de trabajadores transitorios o eventuales.

Tal como su nombre lo indica la asamblea constitutiva tiene por objeto constituir la organización y, en ella, según el artículo 221, inciso 2º, del Código del Trabajo, en votación secreta y en presencia de un ministro de fe, se aprueba el estatuto y se elige el primer directorio.

Ahora bien, suele ocurrir que, en ciertas ocasiones, los trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad en un mismo día, ya sea por la ubicación del lugar de la faena, distribución de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros similares, siendo posible que lleven a afecto el proceso de constitución de la organización respectiva, en votaciones parciales que pueden realizarse en más de un día, lo cual no significa que la asamblea constitutiva pierda su carácter de simultaneidad a que alude el artículo 246 del mismo cuerpo legal. En efecto, el acto de constitución sigue siendo único, a pesar de estar distribuido en más de una jornada, y sólo se entenderá terminado una vez que haya ejercido su derecho a votar el último de los trabajadores constituyentes de la organización.

Corrobora la afirmación anterior el propio artículo 246, citado precedentemente, a través del cual el legislador ha tenido en cuenta las dificultades prácticas que se le pueden plantear a una organización sindical para llevar a efecto las diversas votaciones o elecciones y remedia ésta entregando a sus propios estatutos la determinación de su actuar en esta materia. Sólo de manera subsidiaria, en el evento que los estatutos nada dijeran se faculta a la Dirección del Trabajo para reglamentarlo, en cada oportunidad en que se suscite algún inconveniente.

Del planteamiento anterior es posible concluir que el fuero del que gozan los trabajadores que constituyen una organización sindical de las señaladas en los incisos 3º y 4º del artículo 221º, del Código del Trabajo, comienza a correr desde diez días antes del día en que los constituyentes llevan a efecto el primer acto de votación dirigido a constituir la organización sindical de que se trate, aún cuando ésta se lleve a efecto mediante la realización de varias reuniones o asambleas porque medie alguna de las causales señaladas en los párrafos anteriores, y hasta treinta días después de realizado el último acto de votación destinado a constituir la organización respectiva, con un máximo de cuarenta días, contados desde que se inició el fuero de diez días previos a la primera asamblea parcial.

En el caso de la constitución de un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, el fuero protegerá a los constituyentes de igual forma que la señalada en el párrafo anterior pero sólo hasta el día siguiente de realizada la última reunión dirigida a constituir la organización de que se trate, con un máximo de quince días.

A su vez es necesario establecer que encontrándonos en presencia de un acto jurídico de carácter colectivo, como es la constitución de una organización sindical, solo puede concluirse que el fuero es común para todos los trabajadores que participan en dicha constitución. La conclusión anterior busca entregar seguridad y certeza jurídica a los actores que concurren a la formación del sindicato.

2. - Solicita, asimismo, un pronunciamiento respecto del derecho que asistiría a un director de sindicato de empresa que es reelecto, pero no queda entre las primeras mayorías relativas, a gozar del fuero residual de los seis meses a que se refiere el artículo 243, inciso 1º del Código del Trabajo.

Al respecto cumplo con informar a Ud., que el artículo 243 inciso 1º del Código del Trabajo establece:

" Los directores sindicales gozarán del fuero laboral establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa".

Del análisis de la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que los directores sindicales gozan de fuero laboral desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo.

Se infiere, asimismo, que dicho fuero suplementario no rige en los casos que la misma norma legal se encarga de señalar en forma taxativa y que son: 1) censura de la asamblea sindical; 2)sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del mismo y 3) término de la empresa.

Precisado lo anterior, cabe señalar que conforme a lo expresado en su consulta estaríamos en presencia de un director sindical que pierde la mayoría relativa en la elección pero que mantiene su calidad de director de la organización.

Ahora bien, analizada dicha situación a la luz de la norma del inciso 1º del artículo 243 del Código del Trabajo, ya transcrito y comentado, preciso es sostener que la misma no se encuentra contemplada dentro de ninguno de los casos precedentemente señalados en que, como ya se dijera, excepcionalmente no existe el fuero sindical suplementario de seis meses, lo que lleva a la necesaria conclusión que a pesar de la pérdida de una de las mayorías relativas en la elección de directores no existe inconveniente jurídico para que el dirigente acceda al fuero suplementario en referencia.

3. - Se consulta respecto del número de dirigentes aforados que debe tener un sindicato de empresa que se constituye con arreglo a lo dispuesto en el artículo 227, inciso 2º, del Código del Trabajo.

El Código del Trabajo en su artículo 227, incisos 1º y 2º dispone:

" La constitución de un sindicato de empresa que tenga más de cincuenta trabajadores, requerirá de un mínimo de veinticinco trabajadores que representen, a lo menos, el diez por ciento del total de los que presten servicios en ella.

" No obstante lo anterior, para constituir dicha organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente, se requerirá al menos ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inciso anterior, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse dicho requisito".

La norma precedentemente transcrita, en su inciso 1º, establece la regla general respecto de los quórum requeridos en una empresa que tenga más de cincuenta trabajadores, para constituir una organización sindical base, señalando que, en este caso, se necesitará un mínimo de veinticinco trabajadores que representen, a lo menos, el diez por ciento del total de trabajadores que presten servicios en ella.

Por su parte el inciso 2º, entrega a los trabajadores que laboran en una empresa, de las características señaladas en el inciso 1º, en donde no existe un sindicato vigente, la opción de constituir una organización sindical con un mínimo de ocho trabajadores, sujeto a la condición de completar el quórum mínimo de veinticinco que representen, a lo menos, el diez por ciento del total de dependientes que trabajen en ella, en un plazo máximo de un año, transcurrido el cual, por el sólo ministerio de la ley, caduca su personalidad jurídica, si no se cumple con el requisito indicado.

Ahora bien el Código del Trabajo en su artículo 235, incisos 1º y 2º, señala:

" Los sindicatos de empresa que afilien a menos de veinticinco trabajadores, serán dirigidos por un Director, el que actuará en calidad de Presidente y gozará de fuero laboral".

" En los demás casos, el directorio estará compuesto por el número de directores que el estatuto establezca".

De la disposición legal transcrita se desprende, en primer término, que el legislador ha relacionado categóricamente, en el inciso primero del precepto en estudio, el número de socios con el número de directores que debe integrar la directiva sindical, indicando expresamente que tratándose de una organización que agrupe menos de veinticinco trabajadores solo contará con un director que actuará como Presidente y que gozará de fuero.

Fluye, además, del inciso segundo de la norma aludida, que en todos los demás casos el legislador ha entregado a los estatutos de las organizaciones la responsabilidad de establecer el número de directores que la dirigirá.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, posible es convenir que si a la fecha de la constitución de la organización y de la elección de su primer directorio, el número de trabajadores es menor de veinticinco, le corresponderá elegir un director, el que de acuerdo con lo señalado en el inciso 1º del artículo 235, en estudio, deberá ejercer las funciones de presidente y gozará de fuero laboral.

A mayor abundamiento cabe agregar que el legislador no ha distinguido respecto de la situación especial en que se encuentran los sindicatos a que se refiere el Código del Trabajo en su artículo 227, inc. 2º, siendo plenamente aplicable en la materia, el aforismo jurídico que expresa "donde el legislador no ha distinguido, no es lícito al intérprete distinguir", de suerte tal, que no cabe sino concluir que en cualquier caso, aquellas organizaciones sindicales de menos de veinticinco trabajadores nunca podrán tener un número superior de directores que el indicado en la norma. Al contrario, de aquellas que reúnan veinticinco o más trabajadores afiliados, puesto que en estos casos serán los estatutos los que establezcan su número.

Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con las expectativas respecto de la cantidad de afiliados que pueda llegar a tener la organización respectiva, podrá establecerse en el estatuto correspondiente, una cantidad distinta de directores, para cuando reúnan veinticinco o más afiliados, de acuerdo con las necesidades del sindicato que se forme.

No obstante, deberá tenerse en consideración, como se señala en el párrafo 7 del presente dictamen, que la composición de la directiva sindical que goza de las prerrogativas señaladas en los artículos 243, fuero sindical, 249,250 y 251, permisos y licencias, todos del Código del Trabajo, se determina a la fecha de su elección y en función al número de afiliados que a esa data tenía la organización, careciendo de incidencia la circunstancia de que con posterioridad se produzca una disminución o aumento de los respectivos socios.

4. - Solicita, asimismo, un pronunciamiento respecto de los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con lo establecido en el artículo 238 del Código del Trabajo, para que un candidato a director sindical pueda gozar del derecho a fuero sindical.

El artículo 238, inciso 1º, del Código del Trabajo establece:

" Los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el artículo anterior, gozarán del fuero previsto en el inciso primero del artículo 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección respectiva y hasta ésta última. Dicha comunicación deberá practicarse con una anticipación no superior a quince días de aquel en que se efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla".

De la norma legal preinserta, se infiere que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales gozarán del fuero previsto en el artículo 243, inciso 1º, del Código del Trabajo, desde la comunicación por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo, que realice el directorio en ejercicio de la fecha en que se realizará la elección respectiva y hasta la realización de la misma. Si la elección se postergare, el goce del fuero a que se ha hecho referencia cesará el día primitivamente fijado para su celebración.

Fluye, además, de la redacción de la norma en estudio, que las comunicaciones por escrito que debe efectuar el directorio en ejercicio, tanto al empleador o a los empleadores, en su caso, y a la Inspección del Trabajo respectiva, son de carácter copulativo, es decir, para que surtan el efecto de que el candidato a director goce del fuero señalado en el artículo 243, inciso 1º, deben practicarse ambas. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Dirección del Trabajo basta con remitir a la Inspección del Trabajo que corresponda una copia de la comunicación enviada al empleador o empleadores.

Cabe hacer presente, además, que atendido la importancia que reviste la función entregada al directorio en ejercicio, de cuya conducta depende que los trabajadores que se presenten como candidatos a directores del sindicato puedan gozar del derecho de fuero, en la forma prevista en la norma en comento, el legislador ha impuesto la obligación de efectuar las comunicaciones, al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo, por escrito.

Precisado lo anterior, es dable señalar que los estatutos de las organizaciones deberán contener un sistema alternativo en el evento que la organización que deba renovar su directorio se encuentre acéfala, por cualquier causa, de modo que puedan suplirse las funciones tanto del secretario del directorio, artículo 237 del Código del Trabajo, como del directorio en ejercicio, a que alude el artículo 238, del mismo cuerpo legal.

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y a falta de norma estatutaria que regule el procedimiento subsidiario antes indicado, podrá a juicio de esta Dirección del Trabajo, continuar utilizándose, durante el plazo señalado en el artículo 2º transitorio de la ley 19.759, el procedimiento establecido en la Orden de Servicio Nº 18, de 20 de agosto de 1993, que tuvo su origen en el Dictamen Nº 2906/170, de 14 de junio de 1993, en la cual se señala que " en ausencia de directorio sindical, y por ende de secretario del mismo, suple las funciones asignadas a este último en el inciso 1º del artículo 26 de la ley 19.069, actual artículo 237, inciso 1º y 238 inciso 1º, del Código del Trabajo, en lo relativo al procedimiento de presentación de candidaturas a directorio cualquiera de los ministros de fe enumerados en el artículo 7º del cuerpo legal antes citado".

5. - Se requiere, además, un pronunciamiento en relación con las normas sobre fuero laboral contenidas en los artículos 309 y 310 del Código de Trabajo, por estimar que existe una contradicción en la redacción de ambos preceptos.

Al respecto cabe señalar que el artículo 309 del Código del Trabajo establece:

"Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere el inciso anterior".

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores que participan en un proceso de negociación colectiva, gozan de fuero desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después de la suscripción del mismo, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.

Se colige, asimismo, que respecto de los trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo el empleador no requerirá solicitar el desafuero atendido que esta prerrogativa sólo les ampara por el tiempo que dura su contrato.

Por su parte el artículo 310 del Código del Trabajo señala:

" El fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos a fuero sindical.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período comprendido en el inciso anterior".

En relación con la norma transcrita, es necesario precisar que hasta antes de la modificación introducida por la ley 19.630 al inciso 2º del artículo 310 del Código del Trabajo, no se requería solicitar el desafuero para poner término a la relación laboral de los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo, cuyo vencimiento se produjera en el periodo de fuero comprendido entre los diez días anteriores a la presentación del proyecto y la suscripción del contrato colectivo o la notificación del fallo arbitral.

La Ley l9.630, al reemplazar en el inciso 2º del artículo 310 la expresión " en el artículo anterior" por la frase " en el inciso anterior", determinó que durante su vigencia y hasta el 30 de noviembre de 2001, no se requiriera solicitar el desafuero de los trabajadores sujetos a plazo fijo sino durante el periodo comprendido en los treinta días de fuero adicional a que se refiere el inciso 1º de la norma, es decir, respecto de los integrantes de la comisión negociadora.

De lo anterior se sigue, que respecto de los demás trabajadores con contrato de plazo fijo involucrados en una negociación, hasta el 30 de noviembre de 2001, siempre fue necesario solicitar, en forma previa a la terminación de su contrato, el correspondiente desafuero, si dicho plazo vencía en el periodo establecido en el artículo 309 del Código del Trabajo.

Pues bien, actualmente, a juicio de esta Dirección, la norma del artículo 310 ha quedado tácitamente derogada, atendido la nueva redacción del artículo 309, del Código del Trabajo, que ha retrotraído la situación de todos los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo, involucrados en una negociación colectiva, al estado anterior a la modificación introducida por la ley 19.630. Lo anterior significa que a partir del 1º de diciembre de 2001 no se requiere solicitar el desafuero para poner término a la relación laboral de los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo, cuyo vencimiento se produzca en el periodo comprendido en el periodo señalado en el inciso 1º del artículo 309, del Código del Trabajo.

6. - Se ha estimado necesario, por razones de buen servicio, emitir un pronunciamiento respecto del alcance que debe darse al inciso final del artículo 477, del Código del Trabajo, que prescribe:

" Las infracciones a las normas sobre fuero sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias mensuales".

De la norma precedentemente transcrita se infiere que las infracciones a las disposiciones sobre fuero sindical, contenidas en el Código del Trabajo, serán sancionadas con una multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias mensuales.

Es preciso establecer que el legislador al referirse en el precepto en estudio a las normas "sobre fuero sindical", ha entendido incorporadas en ellas no sólo aquella relacionadas con el fuero reconocido por la legislación a los dirigentes de las organizaciones sindicales, sino que ha sido concebida en una acepción más amplia, entendiéndose incluidas en ella, todas aquellas normas que protegen el principio de libertad sindical, como es el derecho a negociar colectivamente o a representar a los trabajadores ante un sindicato interempresa, entre otros.

Es así, como en la denominación de trabajadores protegidos por fuero sindical, se deben entender incluidos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones:

( artículo 221 del Código del Trabajo)

7. - Al igual que en el caso anterior, se estima necesario emitir un pronunciamiento respecto de la interpretación del artículo 235, del Código del Trabajo, en relación con la implicancia en el número de dirigentes que gozan de fuero, permisos y licencias, de acuerdo con lo señalado en el artículo 235, incisos 1º, 2º, 3º y 4º, del Código del Trabajo, que tiene el aumento o disminución de los afiliados, durante la vigencia de la directiva en ejercicio.

Al respecto cabe recordar que el Código del Trabajo en su artículo 235, incisos 1º, 2º, 3º y 4º, establece:

" Los sindicatos de empresa que afilien a menos de veinticinco trabajadores, serán dirigidos por un Director, el que actuará en calidad de Presidente y gozará de fuero.

En los demás casos, el directorio estará compuesto por el número de directores que el estatuto establezca.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, sólo gozarán del fuero consagrado en el artículo 243 y de los permisos y licencias establecidos en los artículos 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero:

  1. Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres directores;

  2. Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco directores ;

  3. Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores, siete directores, y

  4. Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve directores.

En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare en el caso de la letra d), precedente".

De la disposición legal transcrita se desprende, en primer término, que el legislador ha reglamentado expresamente que los sindicatos de empresa que afilien a menos de veinticinco trabajadores sólo estarán dirigidos por un director que tendrá el cargo de presidente y que gozará de fuero.

Fluye, asimismo, que en los demás casos, siempre que afilie a veinticinco o más trabajadores el número de directores estará establecido en los estatutos respectivos.

Sin embargo, a pesar de la libertad que el legislador ha entregado a las organizaciones sindicales para establecer el número de directores que crean necesario a sus intereses, ha limitado el número de éstos que gozará de fuero y de permisos y licencias sólo a las más altas mayoría relativas.

En efecto, de la aludida norma se colige que el legislador ha relacionado el número de directores con fuero y derecho a permisos y licencias, que deben integrar la directiva sindical con la cantidad de trabajadores afiliados al respectivo sindicato, pudiendo ésta fluctuar entre tres, cinco, siete, nueve u once directores, de acuerdo con las reglas que se consignan en el mismo precepto.

De la aludida norma debe colegirse por un criterio de certeza jurídica, que la variación de la cantidad de afiliados no produce el efecto inmediato de aumentar o disminuir el número de directores con derecho a fuero, permisos y licencias, esto es, del número de ellos que por aplicación de la norma señalada, gozan de fuero, permisos y licencias, correspondiendo regularizar tal situación sólo al momento en que deba elegirse el nuevo directorio.

De ello se sigue que la composición de la directiva sindical que goza de las prerrogativas señaladas en los artículos 243, fuero sindical, 249, 250 y 251, permisos y licencias, todos del Código del Trabajo, se determina a la fecha de su elección y en función al número de afiliados que a esa data tenía la organización, careciendo de incidencia por tal efecto la circunstancia de que con posterioridad se produzca una disminución o aumento de los respectivos socios.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

1. - El fuero de que gozan los trabajadores que constituyen una organización sindical de las señaladas en los incisos 3º y 4º del artículo 221º, del Código del Trabajo, cuando la constitución del sindicato se materializa en el denominado sistema de votaciones parciales, comienza a correr desde diez días antes del día en que los constituyentes llevan a efecto el primer acto de votación dirigido a constituir la organización sindical de que se trate, y hasta treinta días después de realizado el último acto de votación destinado a constituir la organización respectiva, con un tope máximo de cuarenta días o de quince días en el caso de la constitución de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios. Los cuarenta o quince días máximos serán contados desde el inicio del fuero de diez días previos a la primera asamblea parcial.

2. - La constitución de una organización sindical tiene el carácter de un acto jurídico de carácter colectivo, de lo que se concluye que el fuero de que gozan los constituyentes es común para todos los trabajadores que participan en dicha constitución.

3. - La pérdida de una de las mayorías relativas, de aquellas que otorgan fuero, en la reelección de directores, no es inconveniente jurídico para que el dirigente acceda al fuero suplementario de seis meses establecido en el artículo 243, inciso 1º del Código del Trabajo.

4. - A la luz de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 227 del Código del Trabajo, si a la fecha de constitución del sindicato de empresa y de la elección de su primer directorio, el número de trabajadores es menor de veinticinco, le corresponderá elegir un director, el que de acuerdo con lo señalado en el inciso 1º del artículo 235, deberá ejercer las funciones de presidente y gozará de fuero laboral.

5. - Para que el candidato a director goce del fuero señalado en el artículo 243, inciso 1º, del Código del Trabajo, el directorio en ejercicio deberá efectuar las dos comunicaciones por escrito señaladas en la misma norma, tanto al empleador o a los empleadores, en su caso, y a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Dirección basta con remitir a la Inspección del Trabajo que corresponda una copia de la comunicación enviada al empleador o empleadores.

6. - Los estatutos de las organizaciones deberán establecer un sistema alternativo en el evento que el sindicato que deba renovar su directorio se encuentre acéfalo, por cualquier causa, de modo que puedan suplirse las funciones tanto del secretario del directorio, artículo 237 del Código del Trabajo, como del directorio en ejercicio, a que alude el artículo 238, del mismo cuerpo legal.

7. - La norma del artículo 310, del Código del Trabajo, ha quedado tácitamente derogada, atendido la nueva redacción del artículo 309, del Código del Trabajo, que ha retrotraído la situación de todos los trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, involucrados en una negociación colectiva, al estado anterior a la modificación introducida por la ley 19.630. Lo anterior significa que a partir del 1º de diciembre de 2001 no se requiere solicitar el desafuero para poner término a la relación laboral de los trabajadores sujetos a este tipo de convención, cuyo vencimiento se produzca en el periodo comprendido en el periodo señalado en el inciso 1º del artículo 309, del Código del Trabajo.

8. - El legislador al referirse en el Código del Trabajo, artículo 477, inciso final, a las normas "sobre fuero sindical", ha entendido incorporadas en ellas no sólo aquella relacionadas con el fuero reconocido por la legislación a los dirigentes de las organizaciones sindicales, sino que ha sido concebida en una acepción más amplia, entendiéndose incluidas todas aquellas normas que protegen el principio de libertad sindical, como es el derecho a negociar colectivamente o a representar a los trabajadores ante un sindicato interempresa, entre otros.

9.- La composición de la directiva sindical que goza de las prerrogativas señaladas en los artículos 243, fuero sindical, 249, 250 y 251, permisos y licencias, todos del Código del Trabajo, se determina a la fecha de su elección y en función del número de afiliados que a esa data tenía la organización, careciendo de incidencia la circunstancia de que con posterioridad se produzca una disminución o aumento de los respectivos socios.

Le saluda atentamente,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

ORD. Nº 4777/221