ORD. N°1540

protección maternidad, permiso discapacidad hijo,

Atiende presentación que indica.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K2782(474)2015

ORD. Nº 1540 /

MAT.: Protección a la maternidad; Permiso por discapacidad del hijo;

RORD. : Atiende presentación que indica.

ANT.: 1) Pase Nº366 de 02.03.2015, de Jefe de Gabinete Director del Trabajo.

2) Memorandum INPR 2015 - 14432, de Dirección de Gestión y Correspondencia Presidencia de la República.

3) Correo electrónico de 30.12.2014, de Sra. Jocelyn Sasso Carrera.

SANTIAGO, 30.03.2015

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : SRA. JOCELYN SASSO CARRERA

jsasso@gmail.com

Mediante correo electrónico del antecedente 3), manifiesta su inquietud respecto a la situación laboral de las madres y padres trabajadores cuyos hijos mayores de 1 y menores de 18 años de edad, padecen enfermedades graves.

Agrega, que su hijo de cinco años de edad padece tres cardiopatías congénitas y un síndrome genético que le impide que la parte derecha de su cuerpo se desarrolle de manera normal, por lo que debido a su tratamiento médico y sus consecuentes ausencias a sus labores, debe solicitar a su empleador constantes permisos, adelantos de vacaciones etc., dado lo cual consulta si existe alguna ley o algún proyecto de ley en tramitación, que permita a los padres con hijos en la situación señalada, acompañarlos a sus tratamientos y terapias, sin poner en riesgo su fuente laboral.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. que el artículo 199 bis, del Código del Trabajo, dispone:

"Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor."

"Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado."

"El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias."

"En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa."

"Iguales derechos y mecanismos de restitución serán aplicables a los padres, a la persona que tenga su cuidado personal o sea cuidador en los términos establecidos en la letra d) del artículo 6º, de la ley Nº20.422, de un menor con discapacidad, debidamente inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de 6 años, con la determinación diagnóstica del médico tratante."

"Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará, en iguales términos, tratándose de personas mayores de 18 años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit o bien presenten dependencia severa.

"En todo caso, de la ausencia al trabajo se deberá dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho."

De la norma legal precedentemente transcrita, se infiere que la madre trabajadora tiene el derecho a un permiso para ausentarse del trabajo, por un número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de la dependiente en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, que se considerarán trabajadas para todos los efectos legales, en razón de la necesidad de la atención personal de menores o mayores de edad que estén bajo su cuidado y que se encuentren en las situaciones especiales que se indican:

a) La salud del hijo menor de 18 años requiere la atención personal de sus padres, por encontrarse en riesgo vital por afectarle:

1.-Accidente grave,

2.-Enfermedad terminal en su fase final, y

3.-Enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

Las circunstancias anotadas del accidente y de la enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado del médico que tenga a su cargo la atención del menor;

b) Por discapacidad de la persona bajo cuidado; respecto de la cual hay que distinguir si es menor de 18 años, debe estar inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad; si es menor de 6 años, tener el diagnóstico del médico tratante, y si es mayor de 18 años, que sea discapacitado mental, por causa psíquica o intelectual, o multidéficit, o con dependencia severa.

Asimismo, se desprende que si ambos padres son trabajadores dependientes, a elección de la madre, podrá hacer uso del referido permiso el padre, quién además lo ejercerá si tuviere la tuición del menor por sentencia judicial, o si la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada para hacer uso del permiso por cualquier causa;

A falta de los padres, tendrá derecho al permiso en comento el trabajador que acredite tener la tuición y cuidado del menor, también por sentencia judicial.

En el caso de los discapacitados, son beneficiarios del permiso a falta de los padres:

  1. El trabajador que tenga el cuidado personal, por sentencia judicial, y

  1. Los trabajadores que sean cuidadores de los menores o mayores discapacitados, entendiéndose por tales: "Toda persona que proporciona asistencia permanente, gratuita o remunerada, para la realización de actividades de la vida diaria, en el entorno del hogar, a personas con discapacidad, estén o no unidas por vínculos de parentesco."

El tiempo ocupado en el uso del permiso, deberá ser restituido por el trabajador o trabajadora beneficiaria, optando por una de las siguientes modalidades:

1) Imputación al próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias, o a través de cualquier forma que se convenga libremente con el empleador.

2) Tratándose de trabajadores regidos por estatutos legales que contemplen la concesión de días administrativos, el permiso se hará efectivo en primer lugar ocupando dichos días, posteriormente, si fuere el caso, imputándolo al próximo feriado anual, o a días administrativos del año siguiente, o por último, a horas extraordinarias.

3) De no ser posible aplicar los mecanismos antes señalados de restitución del tiempo del permiso, éste se podrá descontar de las remuneraciones mensuales del trabajador, con el tope de un día por mes, o fraccionado según el sistema de pago, o íntegramente, si termina el contrato de trabajo por cualquier causa.

El trabajador o trabajadora que haga uso del permiso en análisis debe comunicarlo a su empleador dentro de las 24 horas siguientes a su ejercicio, al respecto, la jurisprudencia vigente y uniforme de esta Dirección sobre la materia en consulta, contenida, entre otros, en Dictamen N° 4243/088 de 28.10.2011, ha precisado: "Cabe hacer notar que la oportunidad de dar este aviso es con posterioridad al inicio de la utilización del permiso, y guardaría similitud con la oportunidad de entrega de la licencia médica al empleador, de dos días a contar del inicio de la ausencia al trabajo, como se trató en la discusión del proyecto en el Parlamento. Con todo, se estima que nada impediría que el trabajador pueda avisar al empleador de su ausencia en uso del permiso con anterioridad o coetáneamente al inicio de su uso, si la situación que lo justifica lo permite. Si bien el legislador no precisó que el aviso debía ser por escrito, existen razones para considerar que así debiera ser, atendido la asimilación que se hizo en la discusión del proyecto con la licencia médica."

Es cuanto puedo informar al tenor de lo solicitado.

Saluda atentamente a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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