ORD. N°931

feriado progresivo, otorgamiento, acreditación años laborados con otros empleadores,

Atiende consulta sobre feriado progresivo.

Departamento jurídico

K 14964 (3418)/2016

ORD. N° 0931 /

MAT.:Feriado progresivo; Otorgamiento; Acreditación de años laborados con otros empleadores;

RORD.:Atiende consulta sobre feriado progresivo.

ANT.:1.- Presentación de 26.01.2016, de Sr. Claudio Núñez Jiménez, Gerente de Relaciones Laborales de Empresa Subus Chile S.A. Responde traslado.

2.- Ord. N°6611, de 17.12.2015, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3.- Presentación de 09. 12.2015, de Sindicato de Trabajadores del Transantiago Subus Chile S.A.

SANTIAGO, 12.02.2016

DE:JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

A : SR. BORIS GUERRERO ESPINOZA

PRESIDENTE SINDICATO DE TRABAJADORES DEL TRANSANTIAGO

SUBUS CHILE S.A.

SANTA JULIA ORIENTE N° 1152-H LA FLORIDA

boris.guerrero.e@gmail.com

Mediante presentación citada en el antecedente 3) ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar la procedencia jurídica de la modalidad utilizada por la empresa Subus S.A. para conceder a sus trabajadores el beneficio de feriado progresivo, la cual, estima, no se ajustaría a la ley ni a la doctrina institucional vigente.

Cabe señalar previamente, que en cumplimiento al principio de bilateralidad, mediante Ordinario de antecedente 2) se puso en conocimiento de la empresa empleadora la referida presentación, solicitando que expresara sus puntos de vista y aportara antecedentes sobre el particular, la que respondió al requerimiento efectuado, señalando, en síntesis, que la concesión del beneficio se efectúa con apego estricto a la jurisprudencia administrativa vigente, citando al efecto, los Ords. N°s 4551/222, de 21.07.95 y 2694/034, de 21.07.2014 de este Servicio.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 68 del Código del Trabajo, establece:

"Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

"Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores."

Del tenor literal del artículo 68 del Código del Trabajo, precedentemente transcrito, se infiere que el trabajador que ha cumplido 10 años de trabajo, tiene derecho a gozar de un día adicional de feriado por cada tres nuevos años laborados sobre los primeros diez, pudiendo negociar este exceso, individual o colectivamente.

Igualmente se infiere, que el feriado progresivo ha sido concebido por la ley como un beneficio cuyo ejercicio está supeditado al número de años laborados por el trabajador. Así, para tener derecho a gozar del primer día por tal concepto, éste debe haber reunido en forma previa una base de 10 años de servicio, y luego, enterar 3 años más sobre los primeros diez, incrementándose posteriormente el beneficio en un día más, cada vez que cumpla 3 nuevos años de labor. De esta forma, dicho incremento se producirá a los 13, 16, 19, 22 años de servicio, y así, sucesivamente.

Sin perjuicio de estas condiciones específicas, es del caso puntualizar que para acceder al feriado progresivo, el dependiente deberá, reunir los requisitos necesarios para tener derecho al feriado básico, esto es, haber cumplido un año de servicio, de acuerdo al artículo 67 del Código del Trabajo.

Lo anterior encuentra su fundamento en el carácter accesorio del feriado progresivo, toda vez que su adición al feriado básico implica que no puede subsistir independientemente de éste. Así lo ha resuelto la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección al señalar que"el feriado progresivo existe sólo en función del feriado completo, pudiendo solamente adicionarse a los días de feriado propiamente tal que correspondan al trabajador".

Ahora bien, los años de servicio que permiten acceder al feriado progresivo presentan las siguientes características:

a) Pueden ser con uno o más empleadores.

b) Pueden ser continuos o discontinuos.

Por lo que concierne a la primera de las características enunciadas, cabe señalar que la norma en análisis permite al trabajador invocar tanto años servidos a un mismo empleador, como a distintos empleadores, debiendo precisarse que en este último caso la ley ha limitado a diez, el número de años de servicio que se pueden hacer valer para los efectos del señalado beneficio.

Respecto a la acreditación de los años laborados, la doctrina institucional contenida, entre otros, en dictamen N°4551/222, de 21.07.95 ha resueltoque "para tal efecto deben tenerse como mecanismos adecuados, los siguientes:

1) En el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un mismo empleador, se estará al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al contrato de trabajo y demás documentación probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente.

2) En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores se podrán comprobar los años de servicio ante su actual empleador por alguno de los siguientes medios:

a) Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo, de acuerdo a los antecedentes que dispongan estos Servicios; b) Mediante cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de modo fidedigno, como sentencias judiciales, convenios ofallos arbitrales,escrituras públicas, o certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el interesado que lo requiera pertenezca o haya pertenecido, y c) Como último medio y a falta de cualquier otro anterior, se pueden acreditar los años a través de informaciones para perpetua memoria, en conformidad a lo preceptuado en los artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobada por el Tribunal competente.

Dentro del ámbito de la acreditación de años de servicio, esta Dirección ha analizado también otros aspectos del problema, señalando por ejemplo, en el precitado dictamen N°4551/222, de 21.07.95, que el trabajador debe probar los años de servicio antes de hacer uso del feriado básico, de forma tal que si no lo hace pierde el beneficiodurante ese año.

El mismo pronunciamiento agrega que el derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el momento en que se acreditan los años de servicio, no siendo viable acumular y exigir retroactivamente los días de feriado progresivo de que se habría podido hacer uso en caso de haber probado oportunamente los años de trabajo.

En otros términos, el trabajador que se encuentra en la situación que se analiza, esto es, acredita los diez años servidos con otros empleadores después de hacer uso de su feriado básico, pierde en ese determinado año el día adicional que le habría correspondido por concepto de feriado progresivo, no pudiendo agregarlo a períodos posteriores de descanso anual.

Lo anterior no significa, por cierto, que el trabajador que se encuentra en tal situación no pueda en las siguientes anualidades, exigir y hacer uso del o los días feriado progresivo que le correspondan por aplicación de la norma legal en comento. Así, y a vía ejemplar, si en el año 2014 el trabajador que tenía tres años de servicio con su actual empleador y diez años con otros empleadores, acreditó dicha circunstancia después de haber hecho uso de su feriado básico, pierde el derecho al día adicional a que habría tenido derechoese año en caso de haber efectuado oportunamente tal acreditación, sin perjuicio del derecho a gozar en la anualidad siguiente del día de feriado progresivo que le corresponde en función de los años laborados.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes aportados por las partes involucradas aparece que tratándose de trabajadores que están en la situación prevista en el inciso segundo del artículo 68, en análisis, la empresa Subus S.A., aplicando en forma errónea la doctrina aludida, les otorga el beneficio de feriado progresivo sin considerar para su cálculo, el número total de años trabajados en la misma.

Así, en el ejemplo que da la propia empresa, a un trabajador que acredita 10 años laborados con empleadores anteriores una vez cumplido seis años de servicios para aquella, se le otorga solo un día de feriado progresivo y no dos ,como le correspondería, dado el número de años acumulados -dieciséis-, por cuanto, en su opinión, al no haber impetrado el beneficio en su oportunidad, esto es, al cumplir tres años de servicios para Subus S.A. que, sumados a los diez anteriores, le permite acceder al primer día de feriado adicional, habría perdido tal derecho por aplicación de la doctrina institucional que invoca en su presentación.

Cabe señalar que dicha doctrina se refiere específicamente a aquellos dependientes que en un año determinado, después de haber hecho uso del feriado básico correspondiente, acreditan los años laborados con otros empleadores para los efectos del beneficio en comento, respecto de quienes se sostiene, atendido el carácter accesorio del feriado progresivo, que pierden,por ese año dicho beneficio, el cual no podría ser agregado a feriados posteriores.

Ello, en ningún caso implica, como sostiene la empresa, que el primer día adicional que por dicho concepto correspondería al trabajador que se encuentra en tal situación, sólo podría generarse contabilizando los tres primeros años sobre los diez a que alude la norma legal, a partir de la fecha en que éste acredita los años servidos con empleadores anteriores,

Tal interpretación, además de contravenir el claro tenor literal de la ley conforme al cual, cada tres nuevos años de servicio sobre los primeros diez se genera un día adicional de feriado, importaría una renuncia de derechos por parte del trabajador, al no considerarse para el cálculo del beneficio, el total de años servidos para el nuevo empleador.

Al tenor de lo expuesto es dable concluir que en el ejemplo propuesto, los trabajadores de la empresa Subus S.A. que acreditaron diez años de servicio con otros empleadores luego de haberse desempeñado seis años en la misma, tienen derecho a que ésta les otorgue dos días de feriado progresivo.

Saluda a Ud.

LORETO BARRERA PEDEMONTE

ABOGADA

JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

RGR/SMS

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