ORD. N°1807

trabajadores comercio, aplicación beneficios ley nº20.823 trabajadores clínicas, reponedores, guardias seguridad, administradores internos mal, strip center, supermercados, trabajadores excluidos límite jornada,

Atiende presentación relativa a la aplicación de la ley N° 20.823.

Dirección del Trabajo

Departamento Jurídico

Unidad de Dictámenes

e Informes en Derecho

K. 5462 (985) 2015

ORD.: 1807 /

MAT.: Trabajadores del comercio; Aplicación de los beneficios de la ley nº20.823 a los trabajadores de clínicas, reponedores, guardias de seguridad, administradores internos de mal, strip center, supermercados; Trabajadores excluidos del límite de jornada;

RORD.:Atiende presentación relativa a la aplicación de la ley N° 20.823.

ANT.:1) Instrucciones de 04.01.2016, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Presentación de 29.04.2015, de Cristian Aguato Mohr.

SANTIAGO, 04.04.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A: CRISTIAN AGUAYO MOHR

ROSARIO NORTE N°555, OFICINA 604-605

LAS CONDES

SANTIAGO/

Mediante presentación del antecedente 2), Ud. ha solicitado un pronunciamiento por parte de esta Dirección respecto de las siguientes materias:

1.- Si respecto de los trabajadores que se desempeñan en calidad de trabajadores del sector o giro empresarial de estacionamientos privados en establecimientos, tales como, mall, centros comerciales, clínicas, strip center y supermercados, les resultan aplicables las disposiciones de la ley N°20.823.

2.- Si respecto de los trabajadores afectos al inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, les son aplicables las disposiciones de la ley N°20.823.

3.- Forma de calcular el pago por concepto de horas extraordinarias respecto de los trabajadores beneficiados por las disposiciones de la ley N°20.823.

4.- Si resulta procedente aplicar las disposiciones de la ley N°20.823 a trabajadores que prestan servicios en mall, centros comerciales, clínicas, strip center y supermercados en calidad de reponedores de supermercados, administradores internos y guardias de seguridad.

5.- Determinar que debe entenderse por atención directa al público, para efectos de establecer a quienes resultan aplicables las disposiciones de la ley N°20.823.

Al respecto cumplo con informar a Ud., que la ley N°20.823, publicada en el Diario Oficial del día 07.04.2015, se estructura en base a dos artículos, el primero modifica el artículo 38 del Código del Trabajo, en lo relativo al sistema remuneratorio de los trabajadores de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, y cuya jornada ordinaria de trabajo comprenda los días domingo y festivos, y el segundo incorpora al referido cuerpo normativo el artículo 38 bis, referente al sistema de descanso de tales trabajadores.

Ahora bien, sobre la primera y quinta pregunta planteada, cabe considerar que esta Dirección mediante Dictamen N°4755/058 de 14.09.2015, cuya copia se adjunta, ha fijado el ámbito de aplicación subjetiva de la Ley N°20.823, es decir, ha determinado, que trabajadores resultan beneficiados con sus disposiciones:

En este sentido, el referido pronunciamiento, en lo pertinente, dispone:

"De este modo, no cabe sino concluir que la nueva normativa que la Ley Nº 20.823 incorpora al Código del Trabajo, que, como ya se expresara, otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además, entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, rige para todos los trabajadores que laboran en empresas de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención directa al público, máxime si se considera que el ejercicio de las funciones de estos últimos constituye un complemento necesario para el cumplimiento de las actividades de los primeros. En efecto, no sería razonable sostener que aquel trabajador que labora en domingo y no atiende directamente al público tenga un tratamiento, desde el punto de vista del beneficio que entrega la ley, distinto a quien atiende directamente al público, en circunstancias que ambos concurren a desarrollar la actividad comercial; más aún, una función no se sostiene sin la otra".

Y, conforme a dicho razonamiento, concluye:

"…sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales citadas, jurisprudencia citada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la nueva normativa que incorpora al Código del Trabajo la ley Nº20.823, que otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además, que entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes comprendidos en el artículo 38 inciso primero nº 7 del mismo Código, resulta aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público".

Conclusión, que permite sostener que respecto de los trabajadores que se desempeñanencalidaddetrabajadoresdelsectorogiroempresarialdeestacionamientosprivadosenestablecimientos,talescomo,mall,centroscomerciales,stripcenterysupermercados, y que prestan servicios en día domingo, les son aplicables las disposiciones de la ley N°20.823.

Por el contrario, en opinión de quien suscribe, tratándose de trabajadores que prestan servicios en un establecimiento médico -clínica- no les serían aplicables las referidas disposiciones, por cuanto el servicio prestado por dicho establecimiento, atendida su naturaleza, exige continuidad por la necesidad social que satisface, circunstancia que, permite sostener que tales dependientes se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo.

2.- En lo que respecta a la segunda pregunta formulada, esto es, si respecto de los trabajadores afectos al inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, les son aplicables las disposiciones de la Ley N°20.823, cabe señalar que esta Dirección mediante Dictamen N°2205/037 de 06.05.2015, instrumento cuya copia se adjunta, ha analizado la situación planteada, concluyendo, por una parte, que aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza de sus servicios, no se encuentran obligados al cumplimiento de una jornada laboral ordinaria y que están excluidos de la limitación a que se refiere el artículo 22 del Código del Trabajo, tendrán derecho al incremento remuneracional por desempeño en día domingo, cuando se haya convenido el pago de sueldo.

No obstante lo anterior, la calificación respecto al cumplimiento de una jornada a que se pudiera encontrar sujeto un trabajador y que haría procedente y obligatorio el pago de sueldo, es una circunstancia de hecho que debe ser ponderada en base a antecedentes recabados mediante un proceso de fiscalización, en cada caso en particular.

Y, en lo que respecta al descanso adicional de siete domingos al año, se ha concluido que en el entendido que este grupo de trabajadores, no se encuentre en alguna de las circunstancias excluyentes previstas en la ley, procederá a su respecto el otorgamiento de estos días domingo de descanso adicional.

3.- En cuanto a la pregunta signada en este punto, esto es, forma de calcular el pago por concepto de horas extraordinarias respecto de los trabajadores beneficiados por las disposiciones de la ley N°20.823, esta Dirección del Trabajo, mediante dictamen N°2611/039 de 27.05.2015, cuya copia se acompaña, en lo pertinente expuso que "el incremento al valor de las horas ordinarias trabajadas en domingo, asciende a un 30% sobre el sueldo convenido, por lo que, la remuneración correspondiente a cada hora de jornada ordinaria desempeñada en día domingo, se calcula en base de la siguiente fórmula:

Ahora, "en la circunstancia que, las horas de trabajo en día domingo correspondan a jornada extraordinaria, el monto de la remuneración deberá calcularse conforme a la fórmula que precede, y su resultado deberá incrementarse en al menos 50% para obtener el valor de cada hora (o bien multiplicar el resultado de la fórmula por 1,5)".

4.- Finalmente, respecto a la pregunta formulada en este número, esto es,si resulta procedente aplicar las disposiciones de la ley N°20.823 a trabajadores que prestan servicios en mall, centros comerciales, clínicas, strip center y supermercados en calidad de reponedores de supermercados, administradores internos y guardias de seguridad, cabe señalar en primer lugar que respecto de los trabajadores que prestan servicios en calidad de reponedores de supermercados, esta Dirección mediante dictamen N°1139/26 de 24.02.2016, cuya copia se acompaña, concluyó que los trabajadores que, durante los horarios de atención al público de los supermercados, laboran en éstos como reponedores, ejercen una actividad que se encuadra dentro del numeral séptimo del artículo 38 del Código del Trabajo, al desempeñarse en establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al público, reconsiderándose toda doctrina contraria a lo concluido.

A su vez, respecto de los trabajadores que prestan servicios en calidad de guardias de seguridad, cabe precisar que este Servicio mediante dictamen N°3673/122 de 05.09.2003, tras reexaminar la situación de los vigilantes privados y guardias de seguridad, dejó establecido que "…la excepción al descanso dominical de la labor desarrollada por los citados dependientes deriva de la necesidad de satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y seguridad de las entidades, empresas o instituciones a quienes su empleadora presta tales servicios, circunstancia ésta que permite concluir que las labores que cumplen los vigilantes privados regidos por el DL N°3607, en comento, se encuadran dentro de las situaciones previstas en el N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo, toda vez que las mismas exigen continuidad por las necesidades que satisfacen. Lo anterior determina, a su vez, que tales trabajadores tienen derecho a impetrar el descanso en domingo en los términos establecidos en el inciso 4° del mismo precepto legal".

Por consiguiente, conforme al razonamiento jurídico antes expuesto, posible es concluir que encontrándose regidos los referidos trabajadores por la norma prevista en el inciso primero N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo, no les resultan aplicables las disposiciones de la ley N°20.823.

Por último, tratándose de trabajadores que prestan servicios en calidad de administradores internos en establecimientos de comercio, tales como mall, centros comerciales, strip center y supermercados, a la luz del sentido interpretativo previsto en el antes referido dictamen N°4755/058 de 14.09.2015, que fija el ámbito de aplicación subjetiva de la ley N°20.823, forzoso es concluir que, al tratarse de trabajadores que laboran en empresas de comercio y servicios, les son aplicables las disposiciones de la Ley N°20.823, en tanto confiere 7 días domingo de descanso adicional y otorgan un incremento remuneracional por los servicios prestados en domingo por parte de dichos trabajadores.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones normativas citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que respecto a la materia consultada debe estarse a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/ACG

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