ORD. N°2072

descanso dominical, exclusión, procedencia trabajadores coopeuch,

Atiende presentación sobre procedencia de excluir del descanso dominical y en días festivos al personal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda. que indica y la posibilidad de que dicho personal preste servicios los días sábado.

Departamento jurídico

K 8924(1753)/ 2015

ORD. Nº: 2072 /

MAT.:Descanso Dominical; Exclusión; Procedencia trabajadores Coopeuch;

RORD.:Atiende presentación sobre procedencia de excluir del descanso dominical y en días festivos al personal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda. que indica y la posibilidad de que dicho personal preste servicios los días sábado.

ANT.:1.- Ord. N°973, de 11.03.2016, de Inspectora Provincial del Trabajo de Santiago.

2.-Ord. N°5556, de 03.11.2015, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3.-Ord. 4137, de 17.08.2015, de Jefe Departamento Jurídico.

4.-Presentación de 20.07.2015, de Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda.

SANTIAGO, 18.04.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : SR.RODRIGO SILVA IÑIGUEZ

GERENTE GENERAL COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COOPEUCH LTDA.

AVDA. BERNARDO O´HIGGINS N° 301

SANTIAGO

Mediante presentación de antecedente 4), y en representación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda, ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección respecto a la procedencia jurídica de que dicha Cooperativa convenga con los trabajadores que laboran en el Contac Center de la misma, una jornada laboral cuya distribución contemple el trabajo en días sábado, domingo y festivos.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud., lo siguiente:

El artículo 35 del Código del Trabajo, en su inciso 1°, establece:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días."

De la norma legal precitada se infiere que la regla general que rige en materia de descanso semanal es la no obligatoriedad de prestar servicios en días domingo y en aquellos declarados festivos por la ley, estableciendo sólo, como excepción, la posibilidad de laborar en dichos días tratándose de trabajadores que se desempeñan en actividades legalmente autorizadas para ello, las cuales se encuentran establecidas en los distintos numerales del artículo 38 del Código del Trabajo.

Precisado lo anterior y en relación con la consulta específica planteada en la especie, es preciso señalar que mediante dictamen N°2015/033, de 10 de mayo de 2006, cuya copia se adjunta, esta Dirección se pronunció sobre una consulta formulada por el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras respecto a la procedencia jurídica de que los trabajadores que se desempeñan en dichas entidades presten servicios en días domingo y festivos, esto es, en un régimen exceptuado del descanso en dichos días.

Al respecto, el citado dictamen concluye que tales trabajadores "no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 35 del Código del Trabajo."

El referido pronunciamiento jurídico señala, primeramente, que de los preceptos legales que se contienen en los artículos 35 y 38 del mencionado cuerpo legal, aparece clara e inequívocamente que el legislador estableció como regla general el descanso en días domingo y festivos, permitiendo de manera excepcional y solo en los casos legalmente autorizados, la actividad laboral en dichos días.

Para arribar a la conclusión anotada, se efectúa una interpretación de los mencionados preceptos, recurriendo para ello, en primer término, a la regla finalista o ratio legis consagrada en el artículo 19, inciso 2° del Código Civil, conforme a la cual es posible interpretar una expresión oscura de la ley recurriendo a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Tras dicho análisis, el dictamen que nos ocupa precisa que la intención o espíritu de las normas sobre descanso semanal previstas en el Código del Trabajo, como expresamente lo señala su artículo 35, es que los dependientes descansen en domingo y festivos.

Otro argumento en que se fundamenta dicha conclusión, es la importancia que se atribuye al día domingo en nuestra sociedad, en cuanto a día destinado a descanso, ya sea por razones familiares, culturales o religiosas.

Según lo manifestado en el citado dictamen, así lo demuestra la propia evolución del artículo 38 del Código del Trabajo, el cual hasta la dictación de la ley N°19.250, de 30.09.1993, no reconocía el derecho a descanso en día domingo a ninguno de los trabajadores regidos por dicho precepto. A partir de la publicación de dicha ley, aquellos dependientes incluidos en su numeral 7), tuvieron derecho a descansar, a lo menos, un domingo al mes, derecho que posteriormente fue ampliado a los trabajadores comprendidos en el numeral 2) del señalado artículo por la ley N°19.482, de 3.12.1996. Por su parte, la ley N°19.759, de 5.10.2001, amplió este derecho a descanso en domingo, a dos en el respectivo mes calendario, para ambos grupos de trabajadores.

Cabe agregar que recientemente, con la dictación de la ley N°20.823, de 7 de 2015, se agregaron 7 días de descanso en domingo, para los trabajadores comprendidos en los numerales 2) y 7) del artículo 38, en comento.

Según señala el dictamen precitado, ello demuestra que el legislador, en forma progresiva, ha ido haciendo más restrictiva la excepción al descanso dominical y en días festivos,"llevando a los trabajadores a la regla general prevista en el inciso 1° del artículo 35 del Código del Trabajo."

Otro argumento que avala la conclusión del dictamen N°2015/033, de 10.05.2006, es que las excepciones a la regla general sobre descanso semanal prevista en el mencionado artículo 35 del Código del Trabajo, como son las contenidas en el artículo 38 de dicho cuerpo legal, deben ser aplicadas con un alcance restrictivo.

Asimismo, el referido pronunciamiento jurídico recurre a la regla de interpretación conocida por la doctrina y por la jurisprudencia como "in dubio pro operario" y recogida por nuestros Tribunales de Justicia en fallos que indica,en virtud de la cual"si existe duda sobre el sentido de una disposición se deberá preferir aquél que resulte más beneficioso para el trabajador."

A mayor abundamiento se añade que "junto con constituir el descanso en día domingo y festivo la regla general en materia de descansos, se trata de un derecho establecido por la ley laboral a la que no es dable que las partes renuncien, es decir, estamos frente a derechos irrenunciables, según prevé el inciso segundo del artículo 5° del Código del Trabajo. En consecuencia, no resultaría lícito que las partes acordaren laborar durante los días domingo y festivos ni aún como jornada extraordinaria puesto que un pacto de tal naturaleza importaría una transgresión al citado precepto…"

Cabe hacer presente que la doctrina contenida en el dictamen N°2015/033, en comento, fue ratificada por Ordinario N°2166/037, de 19.05.2006, el cual fue emitido con ocasión de la solicitud de reconsideración del primero por parte de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, quedando de esta manera a firme la doctrina institucional conforme a la cual el personal de dichas entidades no se encuentra exceptuado del derecho al descanso en días domingo y festivos.

Ahora bien, de los antecedentes reunidos en torno a este asunto, se ha podido establecer que la recurrente es una cooperativa de ahorro y crédito regida por el DFL N°5 de 2003, Ley General de Cooperativas, particularmente por los artículos 86 al 90 de ese cuerpo legal, referidos a dicho tipo de entidades, cuyo objetivo, de acuerdo a sus estatutos, esrealizar con sus socios y terceros todas y cada una de las operaciones que el referido cuerpo legal les permita.

Entre las múltiples operaciones que dicha ley contempla, cabe mencionar las previstas en las letra e) y g) del artículo 86 de la misma, cuales son, respectivamente, las de "Conceder préstamos a sus socios y en general, celebrar con ellos operaciones de crédito de dinero, con o sin garantía, reajustables y no reajustables" y "Otorgar préstamos a sus socios, que se encuentren amparados por garantía hipotecaria, y mutuos hipotecarios endosables. El otorgamiento, cesión y administración de estos últimos se regirá por lo dispuesto en el N°7) del artículo 69 de la Ley General de Bancos, contenida en el decreto con fuerza de ley N°3, de 1997, siendo aplicables a los mismos, en lo pertinente, las disposiciones de las leyes N°19.439 y N°19.514. Al efecto, las cooperativas de ahorro y crédito, y las demás entidades indicadas en el inciso final del N°7 del artículo 69 citado, podrán administrar y ser cesionarias, en su caso, de los mutuos hipotecarios endosables otorgados de conformidad a esta letra."

En necesario agregar, que de los mismos antecedentes se ha podido verificar que en el desarrollo de las actividades propias de su objeto, la cooperativa consultante se encuentra sometida a la fiscalización y control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras SBIF, resultando aplicable a su respecto, el Titulo I de la Ley General de Bancos,.

Todo lo anteriormente expuesto permite sostener que resulta plenamente aplicable a su respecto, la doctrina contenida en el dictamen N°2015/033, de 10 de mayo de 2006, confirmado, como ya se señalara, en Ord. N°2166/037, de 19.05.2006, ambos de esta Dirección, que estableció que los trabajadores de bancos e instituciones financieras, carácter que reviste la consultante, no se encuentran excluidos del régimen normal de descanso semanal y en días festivos que consagra el artículo 35 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado.

De esta manera entonces, en la especie, forzoso resulta concluir, que no resulta jurídicamente procedente que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda. y el personal por el cual se consulta, convengan un sistema de trabajo que implique laborar los días domingo y festivos.

En cuanto a la posibilidad de acordar con dichos trabajadores distribuir su jornada laboral, incluyendo los días sábado de cada semana, cabe señalar que el artículo 28 del Código del Trabajo, en su inciso 1°, previene:

"El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días"

De la norma legal transcrita se desprende que el máximo de 45 horas semanales que consagra el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo, podrá ser distribuido en cinco o seis días por acuerdo de las partes contratantes.

Analizado el mencionado precepto , en armonía con el previsto en el inciso 1° del artículo 35 del mismo Código, que como se expresara, impide el trabajo en días domingo y festivos, salvo las excepciones legales y considerando que de acuerdo a la jurisprudencia citada, este último resulta plenamente aplicable al personal por quien se consulta, preciso es afirmar que no existe impedimento legal alguno para que la recurrente y dicho personal, de común acuerdo, pacten una jornada laboral que incluya los días sábado de cada semana.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

1.- No resulta jurídicamente procedente que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopeuch Ltda. y el personal por el cual se consulta, convengan un sistema de trabajo que implique laborar los días domingo y festivos.

2.- No existe impedimento legal para que la señalada Cooperativa y el referido personalacuerden una jornada laboral que incluya los días sábado.

Saluda a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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