ORD. N°3262/55

derecho alimentación, aplicación tiempo ida y vuelta, procedencia, personal atención primaria salud municipal,

1.- El beneficio de ampliación del período de tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo sólo le corresponde a aquellas trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, en la medida que hagan uso de la respectiva sala cuna. 2.- No resulta jurídicamente procedente pactar entre la respectiva Corporación Municipal y el personal afecto a la ley 19378 el otorgamiento de la ampliación del período de tiempo empleado para la ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, en el caso de las funcionarias o funcionarios, según sea el caso, a quienes no les corresponde este beneficio.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCION DEL TRABAJO

K4218(1064)16

ORD. :3262/055/

MAT.: Derecho de alimentación; Aplicación del tiempo de ida y vuelta; Procedencia; Personal de atención primaria de salud municipal;

RDIC.: 1.- El beneficio de ampliación del período de tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo sólo le corresponde a aquellas trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, en la medida que hagan uso de la respectiva sala cuna.

2.- No resulta jurídicamente procedente pactar entre la respectiva Corporación Municipal y el personal afecto a la ley 19378 el otorgamiento de la ampliación del período de tiempo empleado para la ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, en el caso de las funcionarias o funcionarios, según sea el caso, a quienes no les corresponde este beneficio.

ANT.: Presentación de 21.04.16 de don Cesar Vasquez Bustos por Asociación Gremial Cesfam El Manzano.

FUENTES: Artículo 206 Código del Trabajo.

SANTIAGO, 21.06.2016

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR . CESAR VASQUEZ BUSTOS

PRESIDENTE ASOCIACIÓN GREMIAL CESFAM EL MANZANO

SANTA TERESA N°1889

SAN BERNARDO

Mediante presentación del antecedente, solicita Ud., en representación de la Asociación Gremial Cesfam El Manzano, un pronunciamiento de este Servicio sobre la procedencia de considerar el tiempo de traslado para dar alimentos, respecto de aquellas funcionarias con hijos menores de dos años que no utilizan el servicio de sala cuna y, en caso de que ello no resulte procedente, si esta situación puede ser negociada con el empleador.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- En cuanto a su primera consulta, cabe precisar en primer término que la Dirección del Trabajo ha señalado mediante dictamen N°2017/118, de 01.07.02, en lo pertinente a su consulta, que "de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 194 del Código del Trabajo, las disposiciones relativas a la Protección de la Maternidad, se aplican a todas las entidades, servicios y empresas, sean públicas y privadas, comprendiendo las sucursales, establecimientos o dependencias y no obstante estar contenidas esas disposiciones en el Código Laboral, las mismas se caracterizan por la universalidad de la norma, esto es, aquel efecto que le otorga el legislador en orden a beneficiar a todas las mujeres trabajadoras sujetas a un contrato de trabajo, cualquiera que sea la actividad, empresa, servicio o establecimiento donde laboran, sea público o privado."

Efectuada esta precisión, cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo, prescribe:

"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

"Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

"Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

"El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

"Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

"En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

"Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

"Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal de conformidad con la ley N°19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 de artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en los incisos anteriores:"

De la norma antes transcrita, se desprende, en lo pertinente a su consulta, que sólo tratándose de empresas que estén obligadas a otorgar el beneficio de sala cuna, por tener contratadas 20 o más mujeres trabajadoras, el período de tiempo para alimentar al menor de dos años en sala cuna se amplía al necesario para el viaje de ida y vuelta de las madre para dar alimento a sus hijos.

Así lo ha señalado esta Dirección, entre otros, mediante dictamen N°4733/63, de 23.11.09, que en lo pertinente, señala: "los beneficios previstos en el inciso final del artículo 206 del Código del Trabajo, para aquellas madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando ésta hace uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal…"

De esta suerte, la norma en estudio consigna dos beneficios a favor de aquella trabajadora que labora en una empresa obligada a tener sala cuna y que hace uso de ella. Por una parte, le otorga la ampliación del período de tiempo a que tiene derecho para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en lo necesario para el viaje de ida y vuelta y, por otra parte, le confiere el derecho a que el empleador le pague el valor de los pasajes por el transporte que deba emplear para la ida y regreso a la sala cuna.

Por consiguiente, sólo corresponde el beneficio en consulta, esto es, el de ampliación del período de tiempo para el viaje de ida y vuelta, a aquellas madres que hacen efectivamente uso de la sala cuna.

2.- En cuanto a su segunda consulta, referida a si se puede acordar con el empleador el otorgamiento del tiempo de ampliación en el caso que la madre no deje a sus hijos menores de dos años en la sala una, cabe señalar que el personal de atención primaria de salud municipal está sujeto, en cuanto a su jornada de trabajo, a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley N°19.378, disposición que no contempla la posibilidad de otorgar el beneficio por el que se consulta.

Sobre este particular cabe tener presente que si bien es cierto el personal regido por la ley 19378 no tiene la calidad de funcionarios públicos, sin embargo el régimen laboral que contempla dicha normativa y sus leyes complementarias corresponde a una estructura funcionaria propia de este tipo de servidores, y que por consiguiente, no se rige por los criterios que regulan el Código del Trabajo.

Es así como toda la normativa que rige al personal de atención primaria de salud debe ser interpretado entendiéndolo como un cuerpo legal distinto del Código del Trabajo, con instituciones y regulaciones propias que se originan en la ley y no en lo que las partes puedan libremente pactar.

Atendido lo antes señalado y, principalmente, considerando la función pública que cumple el personal afecto a la ley 19378, como así mismo que por la función que ellos desempeñan el interés público debe primar sobre el interés particular, no resulta jurídicamente procedente que las partes puedan libremente otorgar beneficios que no se encuentran expresamente contemplados en la ley, como ocurriría con el beneficio en consulta.

En efecto, el cumplimiento de la función pública que desempeña el personal afecto a la ley 19.378 implica una serie de deberes, obligaciones y prohibiciones que los funcionarios de la atención primaria de salud se encuentran obligados a acatar, dentro de los cuales se contempla toda la normativa que regula la jornada de trabajo de los mismos, no pudiendo sustraerse a ella por la vía del pacto entre las partes.

Por consiguiente, atendidas las consideraciones antes expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud.:

1.- El beneficio de ampliación del período de tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo sólo le corresponde aquellas trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener salas cunas, en la medida que ella haga uso de la respectiva sala cuna.

2.- No resulta jurídicamente procedente pactar entre la respectiva Corporación Municipal y el personal afecto a la ley 19378 el otorgamiento de la ampliación del período de tiempo empleado para la ida y vuelta de que habla el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, en el caso de las funcionarias o funcionarios, según sea el caso, a quienes no les corresponde este beneficio.

Saluda atentamente a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/MSGC/msgc

- Jurídico

Of. Partes

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U. Asistencia Técnica

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Sr. Subdirector

Sr. Jefe de Gabinete Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social

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