ORD. N°6020

licencia médica, período preaviso término contrato, suspensión,

Responde consulta sobre incidencia de licencia médica durante período de preaviso de término de contrato individual de trabajo.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 9941 (2232) 2016

ORD.:6020/

MAT.: Licencia médica; Período de preaviso de término de contrato; Suspensión;

RORD.: Responde consulta sobre incidencia de licencia médica durante período de preaviso de término de contrato individual de trabajo.

ANT.: 1) Instrucciones de 23.11.2016 de Jefe Unidad de Dictámenes e Informes de Derecho.

2) Pase N°88 de 29.09.2016 de don Gabriel Ramírez Zúñiga, SubJefe Departamento de Inspección.

3) Consulta de empresa Inmobiliaria Oro Verde Ltda. de fecha 27.09.2016.

SANTIAGO, 21.12.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : MARIO MUÑOZ CERDA

GERENTE GENERAL

INMOBILIARIA ORO VERDE LTDA.

contacto@inmobiliariaoroverde.cl

Mediante presentación del antecedente 3) ha solicitado un pronunciamiento respecto del otorgamiento de licencias médicas, que a juicio del consultante están siendo mal extendidas o bien no corresponden. Precisa que una de las trabajadoras de la empresa, cajera polifuncional, con contrato vigente e imposiciones canceladas, fue notificada con fecha 30 de agosto de 2016 del término de su contrato con treinta días de anticipación por medio de carta certificada enviada a su domicilio, con copia a la Inspección del Trabajo y que una vez recibida por parte de la trabajadora la comunicación de término, ha presentado dos licencias médicas, por enfermedad común tipo 1, ambas extendidas por una doctora particular con especialidad en medicina general. Agrega que durante ese período también presentó una denuncia ante el Instituto de Seguridad Laboral por una enfermedad profesional.

Señala que lo extraño de ambas licencias médicas es que la primera de ellas, prescribe tres días de reposo absoluto. Luego, la trabajadora hace uso de sus días de descanso o libres y al término de dicho descanso comienza la segunda licencia médica que prescribe cinco días de reposo. Así las licencias médicas extendidas solamente cubren los días en que la trabajadora debe concurrir a su trabajo a prestar servicios y no, los días en que se encuentra con descanso lo que evidencia el otorgamiento de licencias médicas discontinuas, que interrumpen el reposo absoluto prescrito por el médico. Agrega que la trabajadora al momento de presentar la segunda licencia médica le manifestó que presentaría otra licencia médica.

Manifiesta haber consultado sobre este tema en la Inspección del Trabajo y un funcionario le habría informado que este Servicio no era competente para pronunciarse sobre la materia y que la trabajadora podía presentar todas las licencias médicas que el profesional le extendiera en cuyo caso se suspendía el conteo del plazo del aviso previo de término de contrato, el que se reanudaba una vez que la trabajadora se reincorporara.

Señala que el contrato de trabajo aún está vigente y la trabajadora ha incurrido en dos faltas puesto que dejó de usar el uniforme de trabajo y ha contestado de mala manera a los reportes para la cual fue contratada.

Consulta si es válido lo que dice el Código del Trabajo, en el sentido que "el trabajador durante dicho lapso de tiempo debe cumplir plenamente las obligaciones y deberes que establecen en el contrato de trabajo Tan es así que si el trabajador durante dicho lapso incurre en causal de despido distinta a la necesidad de la empresa que invoco el empleador en la comunicación, puede empleador dar término al contrato por otra causal"

Al respecto, cúmpleme con informar a Ud. lo siguiente:

Con relación a las inquietudes que usted plantea respecto de la discontinuidad en el otorgamiento de las licencias médicas por parte del profesional médico, el artículo 5° del Decreto Supremo N° 3 de 28.05.1984, que aprueba Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Compin e Instituciones de Salud Previsional, establece:

"La licencia médica, es un acto médico administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que certifica, la Compin o Isapre competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de Compensación de Asignación familiar, en su caso. Se materializará en un formulario especial, impreso en papel o a través de documentos electrónicos, que registrará todas las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que proceden y cuyo texto será determinado por el Ministerio de Salud.

Las licencias de los trabajadores regidos por la Ley N°18.834, serán concedidas por resolución del Compin a que el funcionario pertenece"

Asimismo, el artículo 1° del mismo cuerpo reglamentario define lo que se entiende por licencia médica como "el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso y autorizada por un Servicio de Salud, o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda"

De esta manera, el otorgamiento de una licencia médica suspende los efectos jurídicos de la relación laboral, relativos a la obligación por parte del trabajador, de prestar servicios como asimismo a la obligación que pesa sobre empleador de pagar por dichos servicios una remuneración, reemplazándose esta última por el pago de un subsidio de cargo de la entidad previsional correspondiente salvo en el caso de aquellos beneficios ocasionales que se devenguen durante dicho período subsistiendo la obligación de pago por parte del empleador. En efecto, la licencia médica constituye una prestación propia de la seguridad social, que supone la existencia de una enfermedad y permite al trabajador ausentarse de sus funciones para así restablecer su salud con reposo y tratamiento.

Por su parte, es de responsabilidad del empleador recibir la licencia médica, consignar en el formulario correspondiente los antecedentes que se le requieren y hacer entrega de ella en forma oportuna al Servicio de Salud o Isapre competente, para su posterior tramitación como asimismo adoptar las medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de la licencia médica de que hagan uso sus trabajadores, respetar el reposo médico, procurar un cambio en las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez para atender al restablecimiento de su salud, para cuyo efecto puede disponer visitas al domicilio del trabajador enfermo, sin perjuicio de la facultad de poner en conocimiento de la Compin o Isapre respectiva cualquier irregularidad que verifique o le sea denunciada, conforme lo establece el artículo 51 del referido cuerpo reglamentario.

En el mismo sentido, el artículo 52 del referido Reglamento, dispone:

"Las Compin y las Isapres deberán investigar las denuncias que se les presenten acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las inspecciones que de oficio puedan ordenar con la misma finalidad"

En el mismo orden de ideas, el artículo 1° de la ley N°20.585 de 11.05.2012 sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Médicas, del Ministerio de Salud, Subsecretaria de Salud, establece que

"La presente ley tiene por objeto establecer regulaciones que permitan asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección al cotizante y beneficiarios de las Instituciones de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud, mediante la aplicación de medidas de control y fiscalización y de sanciones respecto de las conductas fraudulentas, ilegales o abusivas relacionada con dicho instrumento"

Así, el artículo 5° de la Ley precitada, dispone:

"En caso de que el profesional habilitado para otorgar licencia médica las emita con evidente ausencia de fundamente médico, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaria Regional Ministerial de Salud o de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de cualquier particular, podrá, si existe mérito para ello, iniciar una investigación.

Sobre la base de lo expuesto, disposiciones legales y reglamentarias citadas, la competencia para investigar y fiscalizar posibles infracciones al Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas por la Compin e Instituciones de Salud Previsional referidas al otorgamiento y uso indebido de licencias médicas se encuentra radicada en la Comisión Preventiva Médica, Isapres y Superintendencia de Seguridad Social.

Con respecto a su consulta sobre la incidencia del otorgamiento de licencia médica durante el período de preaviso de término de contrato de trabajo, cúmpleme informar a Ud. que el artículo 161 del Código del Trabajo, establece:

"Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 169.

En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá, esta anticipación, cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengado. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocados con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia"

De precepto legal transcrito se infiere que el Código del Trabajo, contempla entre otras causales de término del contrato, las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el desahucio, en las hipótesis que regula. Asimismo, para los efectos de su otorgamiento la norma ha previsto el cumplimiento de ciertas formalidades que consisten en:

a) Aviso escrito al trabajador dado con una anticipación mínima de 30 días, o bien

b) Aviso escrito sin anticipación con la prevención de pagar una indemnización en dinero efectivo equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por el trabajador.

En el mismo sentido, la prohibición contemplada en el inciso 3° del precepto legal, rige solamente respecto de las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, de forma tal que el contrato de trabajo de un trabajador no puede terminar por dichas causales aun cuando el aviso hubiese sido comunicado con anterioridad al otorgamiento de la licencia médica y el plazo hubiese comenzado a correr. A contrario sensu, si empleador invoca una causal de término distinta de aquellas señaladas precedentemente y el trabajador se encuentra haciendo uso de licencia médica, se producirá de todas formas el término de la relación laboral sin limitación alguna.

Con relación a la materia consultada, este Servicio ha señalado en dictamen nro. 3286/189 de 30.06.99 complementado por nro. 4074/301 de 28.09.2000 que "No existe impedimento legal en que el empleador que ha dado aviso de término de contrato de trabajo por la causal prevista en el artículo 161, inciso 1° del Código del trabajo la deje sin efecto y la sustituya si el trabajador durante el período de preaviso incurre en una conducta que se encuentre dentro de las causales establecidas en el artículo 160 del mismo Código, evento en el cual aquél no estará obligado a pagarle el monto que por concepto de indemnización por años de servicio se consigna en la comunicación de término de contrato dada al trabajador por la causal que fue dejada sin efecto y sustituida"

El fundamento de ello radica en que durante el período de preaviso, la relación laboral se mantiene plenamente vigente, por tanto, cada una de las partes conserva sus derechos y debe dar cumplimiento a las obligaciones contraídas al momento de celebrar el contrato de trabajo. Lo expuesto se encuentra acorde con lo sostenido por este Servicio en dictamen, ya individualizado, al señalar: "Si durante el transcurso del plazo de preaviso-período en que, como se dijera, se mantiene vigente el vínculo contractual, el trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios, el empleador se encuentra facultado para poner término a la respectiva relación laboral antes del vencimiento del mismo, aplicando alguna de las causales de caducidad previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, una distinta a la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio sin que sea obstáculo para ello la circunstancia de existir una comunicación anterior fundada en este última causal, evento en el cual no le asistirá la obligación de pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo en los términos señalados en el punto 1° del presente informe"

En consideración a lo expuesto, el otorgamiento de una licencia médica interrumpe el plazo de preaviso de término de contrato en los casos en que se invoque las causales de necesidad de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, el que continuará corriendo por los días que restan para cumplir el plazo otorgado, una vez que termine la licencia médica y el trabajador se reincorpore a sus labores habituales.

Asimismo, durante el período de preaviso de término de contrato, el empleador se encuentra facultado para cambiar la causal de término de la relación, si estima que el trabajador ha incurrido en incumplimiento a su contrato de trabajo, en cuyo caso debe comunicar por escrito al trabajador la nueva causal de término invocada y los hechos en que se funda sin perjuicio de informar el estado de pago de sus cotizaciones previsionales y acompañar los comprobantes que lo acrediten, conforme lo establece el artículo 162 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que:

1) La competencia para investigar y fiscalizar posibles infracciones al Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas por la COMPIN e Instituciones de Salud Previsional referidas al otorgamiento y uso indebido de licencias médicas se encuentra radicada en la Comisión Preventiva Médica, Isapres y Superintendencia de Seguridad Social.

2) El otorgamiento de una licencia médica interrumpe el plazo de preaviso de término de contrato en los casos en que se invoque las causales de necesidad de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, el que continuará corriendo por los días que restan para cumplir el plazo otorgado, una vez que termine la licencia médica y el trabajador se reincorpore a sus labores habituales.

Saluda a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

JFCC/LBP/CAS

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