ORD. N°457

sueldo, bono disponibilidad, calificación, carácter fijo y periódico,

El bono de disponibilidad pagado a los trabajadores de la empresa de Ferrocarriles del Pacífico, reúne los supuestos para que, a la luz de la doctrina institucional, sea calificado como sueldo.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 8376 (1919) 2016

K 5671 (1008) 2015

ORD.:457/

MAT.: Sueldo; Bono de disponibilidad; Calificación; Carácter fijo y periódico;

RORD.: El bono de disponibilidad pagado a los trabajadores de la empresa de Ferrocarriles del Pacífico, reúne los supuestos para que, a la luz de la doctrina institucional, sea calificado como sueldo.

ANT.:1) Instrucciones de 13.12.2016, de Jefe de Departamento Jurídico

2) Presentación de 11.08.2016, de don José Ruíz Reyes, Director Coordinadora Nacional Ferroviaria

3) Email de 05.07.2016 y 24.06.2016, de don Gonzalo Blanco Inostroza, Jefe de Unidad Inspectiva Programada de Oficio

4) Informe de fiscalización Nº13.1322.2016.1720, de 19.05.2016

5) Email de 24.09.2015, de don Pablo Reyes Carreño, abogado de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, dirigido a Jefe Unidad Inspectiva Programada de Oficio

6) Correo electrónico de 23.09.2015, de Directiva Sindicato Nacional de Trabajadores de Empresa de Ferrocarriles del Pacífico SA

7) Instrucciones de 10.09.2015 de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

8) Presentaciones de 31.07.2015 y 30.07.2015 de don Pablo Eltesch Figueroa en representación de Ferrocarril del Pacífico S.A.

9) Ordinario Nº3479 de 10.07.2015, de Jefe de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho (S)

10) Presentación de 04.05.2015, de Sindicato Nacional de Ferrocarril del Pacífico SA

Santiago, 26.01.2017

DE: DIRECTOR DEL TRABAJO

A: ROBINSON RAMPOLDI REBOLLEDO

PRESIDENTE SINDICATO NACIONAL EMPRESA FEPASA

CALLE BORJA Nº 670, ESTACIÓN CENTRAL, SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 10), ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento respecto a la naturaleza jurídica que revestiría el bono de disponibilidad que paga su empleador.

Según el sindicato requirente, el referido bono reviste el carácter de remuneración, atendidas sus características de fijeza y periodicidad. Además, agregan que dicho pago se realiza a todo evento, y aunque los trabajadores gocen de feriado legal, participen en cursos de especialización o sufran la suspensión de sus licencias de conducir.

En cumplimiento a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados, se confirió traslado al empleador, quien refiriéndose al "bono de disponibilidad" indicó que el mismo comenzó a ser pagado en 1995 "como consecuencia de la necesidad de compensar tiempos en que los trabajadores de la compañía se encontraban disponibles para ser llamados a otro turno. Ello ya que el personal de tripulantes no tenía un gráfico de trabajo como el que existe actualmente, sino que trabajaban a disponibilidad, es decir, realizaban un servicio de ocho horas continuas, para luego descansar por una determinada cantidad de horas y, cumplido este descanso, podían ser nuevamente llamados a servicio con una antelación de dos horas, en caso de encontrarse en su base de residencia, o de una hora, en el evento de encontrarse pernoctando fuera de su base".

En aquel entonces, el bono habría estado destinado a remunerar el tiempo en que el trabajador se encontraba a la espera de una nueva asignación, y posteriormente, con la implementación del sistema de trabajo en base a turnos calendarizados se mantuvo el pago del bono.

Respecto a la situación actual, el empleador informó que el bono de disponibilidad se encuentra condicionado para su pago, a la circunstancia de ser llamado para cubrir un servicio, o bien, estar contemplado en carácter de disponible conforme a su sistema de turnos.

Al tenor de lo expuesto por las partes en apoyo de sus pretensiones, es posible advertir que el debate jurídico versa respecto a la naturaleza jurídica del "bono de disponibilidad", en particular, si dicho concepto remuneracional reviste el carácter de sueldo en los términos del artículo 42 letra a) del Código del Trabajo.

Con base en lo anterior, cabe considerar que el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, ordena:

"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:"

"a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador".

De la norma transcrita resulta posible inferir que, el concepto general de "remuneración" puede abarcar variadas formas, entre las que se encuentra aquella particular manera de contraprestación denominada sueldo, que evidencia ciertas características distintivas, tales como la periodicidad y fijeza, pero sobretodo, el carácter de retribución al cumplimiento de una jornada de trabajo.

Cabe tener presente que este Servicio, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Nº20.281 de 21.07.2008 -que modificó el artículo 42 del Código del Trabajo-, fijó el sentido y alcance del nuevo concepto de sueldo mediante Dictamen Nº3152/063 de 25.07.2008, oportunidad en que se indicó:

"…el nuevo concepto de sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional para el trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o una inferior, estipendio que, como ya se ha expresado, no puede ser inferior al monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de éste, tratándose de jornadas parciales de trabajo".

"La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa que la modificación a la norma contenida en la letra a) del Art. 42 del Código del Trabajo tuvo por objeto "delimitar y diferenciar en el concepto de remuneración, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos dicen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos, compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo…"

Con base en dicho criterio interpretativo, se han determinado las condiciones que debe reunir una remuneración para ser calificada como sueldo o sueldo base, las que con carácter copulativo son:

a) Que se trate de un estipendio fijo;

b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2º del Art. 10.

c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,

d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

Esta Dirección mediante Dictamen Nº3662/053 de 17.08.2010, profundizó particularmente respecto a las condiciones contenidas en las letras a) y d) por ser aquellas que reportan mayor complejidad para efectuar la calificación del sueldo, precisando que:

"Respecto al primero de ellos, esto es, al carácter fijo del sueldo, es preciso recordar, en primer término, que conforme a la historia fidedigna de la ley 20.281, el sueldo es por su esencia "el estipendio fijo que percibe el trabajador, por el tiempo de prestación de sus servicios en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la prestación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elementos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria -jornada extraordinaria-, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordinaria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria".

"De lo anteriormente expuesto fluye entonces que el carácter fijo del sueldo deriva de la circunstancia de que su percepción está subordinada únicamente a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, con prescindencia de otros componentes relacionados con la productividad del trabajador".

"Refiriéndose al requisito en análisis, los autores William Thayer y Patricio Novoa en su obra Manual del Derecho del Trabajo, Tomo III, Quinta Edición, sostienen que lo que caracteriza al elemento fijeza, inherente al concepto de sueldo, es el que su determinación, monto, forma y período de pago se encuentran preestablecidos y no dependen de un acaecimiento aleatorio que pueda verificarse o no".

"A su vez, el autor Lautaro Fariña Quezada, en su obra Regulación del Sueldo en el Código del Trabajo, se refiere al carácter fijo de este éste en los términos siguientes: "El carácter fijo del sueldo es el elemento distintivo de este estipendio, de modo tal que toda remuneración que posea esta característica podrá calificarse de sueldo en tanto concurran en ella los elementos esenciales del concepto, agregando que "la fijeza de una remuneración es la característica de ésta en virtud de la cual su procedencia y cuantía no está determinada por el rendimiento, sino por la sola prestación de servicios en el tiempo. De esta forma, toda remuneración (en especie o en dinero) cuyo devengo no dependa del rendimiento del trabajador, ni de condición alguna, en general, sino únicamente de la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, será calificable de fija, existiendo certeza para su percepción si se cumple con ella".

En concordancia con lo anterior, la calificación respecto a que determinada remuneración constituye sueldo, será consecuencia de que se verifique efectivamente la concurrencia copulativa de las condiciones expuestas precedentemente.

Por lo expuesto, resulta de especial interés considerar el sistema de jornada a que se encuentran afectos los trabajadores consultantes, materia regulada en el artículo 25 ter del Código del Trabajo, que señala:

"La jornada de trabajo y descansos de los trabajadores que se desempeñen como parte de la tripulación a bordo de ferrocarriles, se regirá por las siguientes reglas:

1.- La jornada ordinaria de trabajo no podrá superar las ciento ochenta horas mensuales. La jornada diaria no podrá superar las siete horas treinta minutos continuas en el caso del transporte de pasajeros, ni las nueve horas continuas en el caso de transporte de carga, ambos períodos dentro de un lapso de veinticuatro horas.

En el caso de que circunstancias tales como el tiempo de cruzamiento de trenes, accidentes, u otras difíciles de prever y que impliquen interrumpir el servicio ferroviario de pasajeros o de carga, superando los tiempos máximos establecidos en el párrafo anterior, el empleador deberá pagar las horas en exceso con el mismo recargo que establece el artículo 32. Con todo, si las contingencias descritas implicaren una demora tal que se deban sobrepasar las once horas de trabajo, el empleador deberá proveer una tripulación de relevo para la continuación del servicio.

2.- La programación mensual de los servicios a realizar deberá ser entregada al trabajador con a lo menos quince días de anticipación.

3.- Tratándose de trenes de pasajeros, el maquinista no podrá conducir más de cinco horas continuas, tras lo cual tendrá derecho a una hora de descanso imputable a la jornada diaria.

4.- Finalizada la jornada ordinaria diaria el trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo de diez horas continuas, al que se agregará el tiempo necesario para traslado del trabajador al lugar en que pernocte o descanse.

5.- Las partes podrán programar turnos de espera o llamado de hasta siete horas treinta minutos continuas dentro de un lapso de veinticuatro horas para la realización de un servicio; con todo, luego de transcurridas las horas del referido turno, el trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo igual al indicado en el número 4. Las horas correspondientes a los turnos de llamado no serán imputables a la jornada mensual y deberán remunerarse de común acuerdo entre las partes. Esta retribución no podrá ser inferior al valor de la hora correspondiente a uno y medio ingreso mínimo mensual.

6.- Las reglas anteriores se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 38".

Ahora bien, con el propósito de tomar conocimiento de los hechos en que se fundan las alegaciones de los intervinientes, fue requerida una fiscalización investigativa que abarcara los siguientes aspectos:

1.- Nómina de trabajadores a quienes se ha pagado el bono de disponibilidad. Si respecto a cada uno, consta la existencia de acuerdo, en la afirmativa, instrumento en que se ha materializado dicho acuerdo.

2.- Condiciones pactadas para el pago del bono. a) Casos en que debe pagarse. b) circunstancias en que el empleador está facultado para no pagar el bono.

3.- Sí en las oportunidades en que se han verificado las condiciones pactadas, el empleador ha pagado el bono, o bien, si conforme a las mismas estipulaciones se ha eximido de dicho pago.

4.- Si respecto a los trabajadores a quienes el empleador paga el bono de disponibilidad, la malla de turnos ha contemplado en los últimos 12 meses la indicación de los días en que el trabajador debe estar disponible.

5.- Si la empresa efectivamente en los últimos 12 meses ha recurrido al "trabajador disponible" con el propósito de que asuma las funciones propias de la naturaleza del acuerdo.

Conforme al referido acto de fiscalización, mediante antecedente 4), la inspectora doña Alejandra Godoy Romero, dependiente de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Oriente, informó:

1.- Que, según declaración del representante de la empresa el bono de disponibilidad se paga a los trabajadores que cumplen funciones de Jefe de Tren, Tripulante Patio, Tripulante Línea y Ayudante de Maquinista.

2.- Que, según los antecedentes recopilados, se verifica que el bono de disponibilidad se paga de acuerdo a los días trabajados, pues conforme a los comprobantes de pago de remuneración, el monto disminuye solo en caso de ausencias dentro del respectivo mes, específicamente con motivo del goce licencia médica.

Con base en los antecedentes expuestos, resulta posible observar que la empresa Ferrocarriles del Pacífico S.A., durante un extenso período de tiempo, ha otorgado a ciertos trabajadores una asignación denominada "bono de disponibilidad". Dicho bono, según indica el empleador, habría tenido en su momento -a partir de 1995­- el propósito de compensar el tiempo que los trabajadores estaban disponibles para iniciar un nuevo turno.

Sin embargo, la empresa hoy cuenta con un sistema calendarizado de distribución de turnos, mediante el cual, a los trabajadores se les comunica con suficiente anticipación la programación mensual de su jornada de trabajo.

En efecto, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 25 ter del Código del Trabajo, mediante la publicación de la Ley Nº20.767 de 12.08.2014, se reguló específicamente la jornada de trabajo de los dependientes que se desempeñan como parte de la tripulación a bordo de ferrocarriles, estableciéndose en el númeral 2 de dicho artículo, la obligación del empleador en orden a efectuar una programación mensual de los servicios y que aquella sea comunicada a los trabajadores con, a lo menos, 15 días de anticipación.

Con respecto a la incorporación en nuestra legislación del numeral 2 del artículo 25 ter del Código del Trabajo, este Servicio ha estimado que la finalidad de aquella, no es otra que cumplir con el principio de certeza que debe inspirar a toda relación laboral. En efecto, el cumplimiento de dicha norma permite al trabajador conocer con la suficiente antelación, los períodos en los que habrá de prestar sus servicios y aquellos en que gozará de descanso, de manera de programar de manera informada el tiempo libre que le corresponde (Dictamen Nº3986/60 de 14.10.2014).

Se ha constatado en la especie, que el pago del bono de disponibilidad -en la actualidad- se encuentra condicionado al cumplimiento de la jornada laboral pactada en el contrato de trabajo, evidenciándose un descuento proporcional del mismo, en casos de ausencias por motivo de licencias médica.

Asimismo, en un período de más de un año, no se advirtió que se hubiera efectuado un llamado a algún trabajador para el cumplimiento extraordinario de algún turno, ni que el bono no se hubiera pagado en razón de la negativa del trabajador a atender el referido llamado.

Por lo expuesto, se puede advertir que el bono de disponibilidad en análisis, al ser remunerado en dinero, por el cumplimiento de la jornada laboral pactada, reúne, además, los supuestos de fijeza y periodicidad suficientes para estimarlo constitutivo del sueldo en los términos del artículo 42 a) del Código del Trabajo.

En conclusión, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa anotada, cúmpleme informar que el bono de disponibilidad pagado a los trabajadores de la empresa de Ferrocarril del Pacífico S.A., reúne los supuestos para que, a la luz de la doctrina institucional, sea calificado como sueldo.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/PRC

Distribución:

-Jurídico

-Ferrocarril del Pacífico SA, El Trovador Nº 4253, Piso 2, Las Condes, Santiago.

-Partes

-Control

ORD. N°457
ORD. N°457
sueldo, bono disponibilidad, calificación, carácter fijo y periódico,