ORD. N° 1729

Día del Censo. Corporación Municipal. Participación voluntaria. Trabajadores del sector privado.

Atiende presentación sobre consulta relacionada a determinar si los profesores y asistentes de la educación, de la Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida, COMUDEF, tienen obligación de participar, en relación a la actividad del Censo Abreviado, del 19 de abril de 2017.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTAMENES E INFORMES EN DERECHO

D.N. 238 K. 1896 (512) 2017

ORD.:1729/

MAT.: Atiende presentación sobre consulta relacionada a determinar si los profesores y asistentes de la educación, de la Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida, COMUDEF, tienen obligación de participar, en relación a la actividad del Censo Abreviado, del 19 de abril de 2017.

ANT.: 1) Pase N° 255, de 07.03.17, del Jefe de Gabinete del Sr. Director del Trabajo.

2) Presentación de fecha cierta 03.03.2017, de la Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Educación de la Empresa Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida, COMUDEF.

SANTIAGO, 21.04.2017

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A : SR. MARCOS NUÑEZ VALLEJOS PRESIDENTE SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN DE LA EMPRESA CORPORACIÓN MUNICIPAL DE EDUCACIÓN, SALUD, CULTURA Y RECREACIÓN DE LA FLORIDA, COMUDEF

OSCAR BOEHME Nº 7318 LA FLORIDA

Sindic2comudef@yahoo.es

Mediante presentación singularizada en el Ant. 2), se ha solicitado un pronunciamiento jurídico a esta Dirección, relacionado a determinar si los profesores y asistentes de la educación, de la Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida, COMUDEF, tienen obligación de participar, en relación a la actividad del Censo Abreviado, del 19 de abril de 2017.

Asimismo, la organización sindical aludida solicita un pronunciamiento relacionado a determinar si en virtud del artículo 6° del Reglamento del Censo, el empleador puede obligar a participar al personal aludido asignando "unilateralmente actividades "extraprogramáticas", que se hacen con cargo a las actividades curriculares no lectivas de los profesores, no habiendo a la fecha ningún acuerdo entre las partes sobre dicha materia".

Señalado lo anterior, como cuestión previa se debe indicar que "las corporaciones municipales creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, son personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar los servicios traspasados del área de educación, salud y atención al menor, constituidas según las normas del título XXXIII del Libro I del Código Civil (aplica dictamen N° 69.200, de 2010 del Ente de Control)".

A su vez, la "Contraloría General, mediante los dictámenes N°s. 47.642, de 2013, y 77.672, de 2015, entre otros, ha precisado que tales corporaciones no son órganos integrantes de la Administración del Estado, por lo que la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen a quienes se desempeñen en ellas, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo, toda vez que esas entidades constituyen personas jurídicas de derecho privado, cuyos empleados no tienen la calidad de servidores municipales, lo que impide que esta Institución se pronuncie sobre la situación sometida a su examen (aplica dictamen N° 3.289, de 2016)".

En el mismo sentido, la Entidad Fiscalizadora, ha resuelto, a través del dictamen N° 9310, de 16.04.1992, que los "docentes dependientes de municipalidades que sean llamados a colaborar en el censo del 22/4/92, tienen la obligación de participar. Ello, porque ley 17374, texto refundido de ley orgánica del instituto nacional de estadísticas señala, en su art/19, que para la realización de encuestas, estadísticas y censos oficiales, nacionales o regionales, se podrá requerir, por medio de la autoridad correspondiente, la participación activa de cualquier funcionario de servicios u organismos fiscales, semifiscales, empresas estatales, municipalidades, fuerzas armadas y de orden y a su vez, ley 19116, que declara la fecha indicada como feriado legal con motivo del xvi censo nacional de población y v de vivienda, establece en su art/3 que todos los funcionarios y personal de las entidades referidas, que directa o indirectamente tengan participación en el levantamiento censal, están obligados a cumplir las funciones que se les encomienden con tal fin y los docentes analizados tienen el carácter de funcionarios públicos".

Agrega, dicho pronunciamiento que "este criterio es válido solo para profesores dependientes de los departamentos de administración de educación municipal, porque ellos son funcionarios públicos, no pudiendo Contraloría determinar situación de aquellos que se desempeñan en Corporaciones, pues atendida la naturaleza jurídica de derecho privado que estas revisten, sus docentes son particulares, debiendo recurrirse, por ende, para los fines consultados, a la Dirección del Trabajo".

De esta manera, se concluye que el personal que labora en las Corporaciones indicadas, no reviste la condición de funcionarios municipales, sino de servidores particulares y se rigen por las normas propias del sector privado, quedando sujetos en materia laboral, a la fiscalización de la Dirección del Trabajo.

Precisado lo anterior, la Ley N°17.374, de 1970, que "Fija Nuevo Texto Refundido, Coordinado y Actualizado del DFL N°313 de 1960, que Aprobara la Ley Orgánica Dirección Estadística y Censos y Crea el Instituto Nacional de Estadísticas", prescribe en su artículo 19° que "Para los efectos de la realización de encuestas, estadísticas y censos oficiales, nacionales o regionales se podrá requerir por intermedio de la autoridad correspondiente, la participación activa de cualquier funcionario de servicios u organismos fiscales, semifiscales, Empresas del Estado, Municipalidades, Fuerzas Armadas y Carabineros".

A su turno, la Ley Nº 19.790, publicada en el Diario Oficial de 1 de febrero de 2002, en su artículo 1º incorpora a la Ley N° 17.374 el nuevo artículo 43, que señala "Tendrá el carácter de feriado legal el día en que deba procederse al levantamiento de los censos oficiales. La fecha del censo será determinada por resolución del Director Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas".

Por su parte, el Reglamento del Censo Abreviado 2017, aprobado por el decreto N° 31, de 2016, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en su artículo único, punto II, N° 13, letra d), agrega que al Director Ejecutivo Nacional del Censo 2017 le corresponderá "Requerir directamente o por intermedio de las Comisiones Censales respectivas, la participación activa de cualquier funcionario de otros servicios u organismos dependientes de la Administración del Estado, de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas del Orden y Seguridad Pública, en los casos en que fuere necesario, a través de la autoridad correspondiente".

Señalado lo anterior, la Contraloría General de la República ha precisado en dictamen N° 2764, de 26.01.2017 que "La precedente enunciación de entidades debe concordarse con la ley N° 18.575, cuyo artículo 1°, inciso segundo, establece los organismos, que constituyen la, Administración del Estado, previendo que comprende a todos los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

En efecto, dicha norma consagra un concepto amplio que incluye a todos los organismos que cumplen la función administrativa del Estado, sin distinguir si son dependientes o independientes del nivel central, o si gozan de autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como sucede, a modo de ejemplo, con las municipalidades, el Banco Central y la Contraloría General de la República (aplica los dictámenes N°s. 27.951, de 1993, y 31.941, de 2015, entre otros).

De este modo, el Instituto Nacional de Estadísticas -INE- se encuentra facultado para solicitar a cualquier organismo que integre la Administración del Estado, sin distinción alguna acerca de su naturaleza jurídica o particularidades, la intervención efectiva de personal de su dependencia en el desarrollo de las encuestas, estadísticas y censos oficiales que dicho servicio público deba realizar".

En efecto, el decreto N° 31, de 2016, a que se ha hecho referencia, en el apartado I, de las "Disposiciones Generales", numeral 3, en su parte pertinente, prescribe:

"Los organismos de la Administración Pública, incluidas las Municipalidades y las empresas del Estado, estarán obligadas a facilitar toda clase de auxilio y ayuda proporcionando personal, medios de movilización y transporte, comunicaciones, y demás elementos de que dispongan que les sean solicitados por el Instituto Nacional de Estadísticas …".

En dicho sentido, este Servicio en dictamen N°1624/041, de 12.04.2017, precisó que "De consiguiente, conforme con las normas legales antes transcritas y comentadas preciso es sostener que quienes detentan la calidad de trabajadores del sector privado, dentro de los cuales quedarían comprendidos todos aquellos que prestan servicios en las Corporaciones Municipales de Educación, no se encuentran obligados a participar activamente en el Censo Abreviado que se llevará a efecto el 19 de abril del año en curso, atendido que no tienen la calidad de funcionarios públicos".

Por su parte, la Subsecretaría de Educación, a través del Ordinario N°07/000209, de 27.03.2017, basándose en Dictamen N°908/49 de 22.03.2002 de este Servicio, referido al Censo del 2002, precisó que la participación de los docentes y asistentes de la educación que prestan servicios en las Corporaciones Municipales debió ser voluntaria.

En efecto, el dictamen N°908/49, de 22.03.2002, de este Servicio, -mencionado en la presentación que nos convoca- referido a si los profesionales de la educación que prestaban servicios en las Corporaciones Municipales de Educación se encontraban obligados a participar activamente en el censo que se llevó a efecto el año 2002, concluyó que "considerando que las Corporaciones Municipales constituyen personas jurídicas de derecho privado y, por ende, el personal que en ellas labora no tiene la condición de funcionarios municipales, posible es afirmar que no están afectos a la obligación de participar activamente en el citado censo".

Conforme a lo expuesto, concluye el dictamen referido que "preciso es sostener que, el personal por el cual se consulta se encuentra liberado de prestar los servicios pactados en sus respectivos contratos de trabajo como, asimismo, de la carga pública de participar activamente en el censo.

De ello se sigue que las Corporaciones Municipales no están legalmente facultadas para obligar a su personal docente a participar en la referida actividad censal".

En el mismo sentido, el Ministro de Economía, Fomento y Turismo en Ordinario N°1670 de 23.03.2017, refiriéndose a la situación del personal de la educación que se desempeña en corporaciones privadas de educación, ha señalado que su participación en el Censo 2017, es voluntaria.

En consecuencia, las referidas Corporaciones Municipales de Educación no son órganos que integren la Administración del Estado, y por tanto, no existe obligación legal por parte de sus servidores de participar en las actividades precensales o censales en virtud del levantamiento del Censo Abreviado 2017, a llevarse a cabo el día 19 de abril del presente año.

Señalado lo anterior, el N° 6, del ya citado Decreto N° 31, de 2016 dispone "El Ministerio de Educación y los establecimientos educacionales del sector municipal incorporarán a sus respectivos planes de actividades extraescolares, a que se refiere el decreto N° 290, del 23 de mayo de 1984, del Ministerio de Educación, para los años 2016 y 2017, la participación activa de sus docentes-directivos, docentes de funciones técnico-pedagógicas, docentes, paradocentes y estudiantes en los trabajos del precenso y del levantamiento censal; en la misma forma podrán actuar los establecimientos particulares, las universidades, los institutos profesionales de educación superior, centros de formación técnica y corporaciones privadas de educación".

De la norma reglamentaria, se colige, en armonía con el dictamen N°1624/041, de 12.04.2017, de este Servicio, citado precedentemente, -que complementa, el dictamen N°908/49, de 22.03.2002-, que respecto de los docentes y asistentes de la educación que prestan servicios en las Corporaciones Municipales, y como se ha concluido detentan la calidad de trabajadores del sector privado, "el legislador contempla la posibilidad de que estos últimos participen activamente en el Censo Abreviado 2017, para cuyos efectos la Corporación Municipal tiene que haber incluido como actividad extraescolar, dentro de su respectivo Plan Anual, la participación de sus trabajadores en el referido Censo y luego, con posterioridad a ello, haber obtenido el consentimiento expreso o tácito de sus trabajadores en orden a participar en dicho Censo no pudiendo, por tanto, la referida entidad edilicia imponer unilateralmente tales funciones a sus trabajadores".

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo en informar a Ud. que legítimo resulta concluir que los empleados de establecimientos educacionales del sector municipal, en su calidad de docentes y asistentes de la educación, que prestan servicios en la Corporación Municipal de Educación, Salud, Cultura y Recreación de La Florida, COMUDEF, dada la calidad jurídica que los vincula con su empleador, no se encuentran obligados a participar activamente en el censo que se llevará a efecto el día 19 de abril de 2017, salvo que la Corporación Municipal haya incluido como actividad extraescolar, la participación de sus trabajadores en el referido Censo dentro de su respectivo Plan Anual, y luego, con posterioridad a ello, haya obtenido el consentimiento expreso o tácito de sus trabajadores en orden a participar en dicho Censo no pudiendo, por tanto, la referida entidad edilicia imponer unilateralmente tales funciones a sus trabajadores.

Saluda atentamente a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

JFCC/LBP/AAV

Distribución:

- Destinatario

- Jurídico

- Partes

- Control

- Sr. Director

Número del dictamen u ordinario

Día del Censo. Corporación Municipal. Participación voluntaria. Trabajadores del sector privado.