ORD. Nº 2602/119

1) Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de dichos días. 2) Los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la fecha, tienen derecho a exigir el pago de los días de descanso en domingo que se les estuviere adeudando, en la forma señalada en el cuerpo del presente informe y sin perjuicio de lo allí expresado.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K 14278(1769)/2003

K.14279(1771)/2003

ORD.: Nº 2602/119

MATE: 1.- Descanso compensatorio. Días domingo. Infracción. Efectos.

2.- Descanso compensatorio. Días domingo. Infracción. Relación laboral extinguida. Efectos.

RDIC.: 1) Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de dichos días.

2) Los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la fecha, tienen derecho a exigir el pago de los días de descanso en domingo que se les estuviere adeudando, en la forma señalada en el cuerpo del presente informe y sin perjuicio de lo allí expresado.

ANT.: 1) Pase Nº 37, de 27.05.04, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Pase Nº 35, de 26.05.04, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Pase Nº 1313, de 24.05.04, de Directora del Trabajo.

4) Presentación de 17.11.03, de Sindicato Enami, Establecimiento Las Ventanas Nº 1.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 38, inciso 4º.

CONCORDANCIAS:

Ord. Nº 3996/289, de 25.08.98.

SANTIAGO, 23.06.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. SINDICATO EMPRESA NACIONAL DE MINERIA,

ESTABLECIMIENTO LAS VENTANAS Nº 1

CASILLA 49

QUINTERO/

Mediante presentación citada en el antecedente 4) han solicitado un pronunciamiento jurídico de esta Dirección respecto a la forma en que deberían compensarse los descansos en domingo que establece el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo no otorgados oportunamente por esa empresa, tanto a los trabajadores con contrato vigente, como a aquellos que han dejado de prestar servicios en la misma.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

El artículo 38 del Código del Trabajo, en el texto fijado por la ley Nº 19.759, en sus incisos, 3º y 4º, dispone:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del articulo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

Del análisis conjunto de los preceptos legales antes transcritos se infiere que a partir de la entrada en vigor de la citada ley Nº 19.759 -1º.12.2001-, los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, aquellos que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria y de los que laboren en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público y que realicen dicha atención, respectivamente, tienen derecho a que, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sean otorgados en domingo.

En relación con la materia, cabe hacer presente que la doctrina sustentada por este Servicio respecto del citado inciso 4 del artículo 38 , antes de su modificación por la ley en comento, la cual aumentó de uno a dos los días de descanso en domingo respecto de los trabajadores antes citados, y que se contiene, entre otros, en dictamen Nº 3996/289, de 25.08.98, ha establecido que "Ante la infracción al inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores comprendidos en el Nº 7 del inciso 1º de la misma norma, el empleador debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva el o los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad".

La citada doctrina se fundamenta en el propósito que tuvo en vista el legislador al dictar la norma, cual es permitir a los trabajadores de que se trata, poder disponer de a lo menos, un días de descanso en domingo al mes para compartir con su familia, razón que no permite compensación alguna.

Los mismos argumentos resultan aplicables respecto de la disposición que se contiene en el nuevo texto del inciso 4º del precepto en comento, el cual establece en forma imperativa la obligación de conceder el citado beneficio en la forma en que se encuentra actualmente consagrado y respecto de los trabajadores exceptuados del descanso dominical en virtud de los números 2 y 7 de del artículo 38, beneficio éste que no se encuentra actualmente sujeto a regulación o acuerdo alguno, atendida la derogación por la ley Nº 19.759, del antiguo inciso 5º del mismo artículo, que permitía, en los casos de los trabajadores afectos al Nº 2, la posibilidad de pactar con su empleador una forma especial de cumplimiento de aquél.

Lo anterior autoriza para sostener que la única forma de dar cumplimiento al beneficio que nos ocupa es otorgándolo en su oportunidad legal, no resultando procedente, por ende, a juicio de la suscrita, que dicha obligación sea cumplida en una forma distinta a la ya indicada. No obstante lo anterior, cabe precisar que el no otorgamiento oportuno del beneficio en comento no puede importar la pérdida del mismo por parte de los afectados.

De esta suerte, al tenor de lo expuesto forzoso resulta concluir que los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo tienen derecho a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de dichos días.

En lo que respecta a los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la fecha, debe precisarse que no siendo posible a su respecto otorgar los días de descanso en domingo que se les estuviere adeudando a causa de dicha terminación, forzoso resulta sostener que los afectados tienen derecho a exigir el pago de tales días.

En cuanto a la forma en que debe efectuarse dicho pago, cabe precisar que de acuerdo a lo sostenido en dictamen Nº 3996/289, de 25.08.98, ya citado, las horas respectivas no dan derecho a sobresueldo atendido que la no concesión del descanso en domingo no implica que se haya excedido la jornada ordinaria de trabajo convenida.

De este modo, no cabe sino sostener que la empresa de que se trata deberá proceder a pagar el valor de tales días conforme a la remuneración ordinaria pactada en los respectivos contratos de trabajo.

Con todo, es necesario advertir que si los aludidos trabajadores hubieren suscrito sus respectivos finiquitos con las formalidades legales y sin haber efectuado reserva de derechos en tal sentido, en opinión de esta Dirección se encontrarían actualmente impedidos de exigir el pago de los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, atendido el pleno valor liberatorio asignado a dicho instrumento, sin perjuicio de lo que sobre el particular puedan resolver los Tribunales de Justicia competentes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería, Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empresa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de dichos días.

2) Los dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la fecha, tienen derecho a exigir el pago de los días de descanso en domingo que se les estuviere adeudando, en la forma señalada en el cuerpo del presente informe y sin perjuicio de lo allí expresado.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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