ORD. Nº 3983/153

Complementa dictamen N° 4779/203, de 10.11.2003, en el sentido que los operadores de equipos portuarios y mantención que se desempeñan para la Empresa de Muellaje STI S.A., son trabajadores portuarios, en tanto que los trabajadores standby, soldadores, mecánicos hidráulicos y frigoristas que prestan servicios para la misma empresa, no tienen dicha calidad. En el evento de existir infracción al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores comprendidos en el N° 2 del inciso 1° de la misma norma, el empleador debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva, los días de descanso en días domingo no otorgados en su oportunidad.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K 1088(123)/2003

ORD.: Nº 3983/153

MATE.:-Trabajor Portuario. Concepto.

-Descanso Compensatorio. Dias Domingo.

Infracción Efectos.

RDIC.: Complementa dictamen N° 4779/203, de 10.11.2003, en el sentido que los operadores de equipos portuarios y mantención que se desempeñan para la Empresa de Muellaje STI S.A., son trabajadores portuarios, en tanto que los trabajadores standby, soldadores, mecánicos hidráulicos y frigoristas que prestan servicios para la misma empresa, no tienen dicha calidad.

En el evento de existir infracción al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores comprendidos en el N° 2 del inciso 1° de la misma norma, el empleador debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva, los días de descanso en días domingo no otorgados en su oportunidad

ANT.: 1) Traslado evacuado el 23.07.2004, por don Alberto Bórquez C., Gerente General de Empresa de Muellaje STI S.A.

2) Pase N° 1376, de 28.05.2004, de la Señora Directora del Trabajo.

3) Oficios N°s 526 y 461, de 19.05.2004 y 3.05.2004, respectivamente, ambos de la Inspección Provincial del Trabajo San Antonio.

2) Oficios N°s 389, 840 y 1905, de 23.01.2004, 25.02.2004 y 6.05.2004, respectivamente, todos del Departamento Jurídico.

3) Solicitud de 13.01.2004, del Sindicato de Trabajadores de Empresa de Muellaje STI S.A.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 133, inciso 1°.

CONCORDANCIAS :

Dictamen N° 2602/119, de 23.06.04.

SANTIAGO, 31.08.2004

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: SEÑOR INSPECTOR PROVINCIAL DEL TRABAJO SAN ANTONIO

Mediante la presentación del antecedente 3) el Sindicato de Trabajadores de Empresa de Muellaje STI S.A. solicita la complementación del dictamen N° 4779/203, de 10 de noviembre de 2003, en cuanto a determinar si las labores que efectúan los operadores de equipos portuarios y mantención, los trabajadores standby, los soldadores, los mecánicos hidráulicos y los frigoristas que se desempeñan para la empresa nombrada, pueden ser calificadas de faenas portuarias. Se solicita, asimismo, se determine si resulta jurídicamente procedente el otorgamiento retroactivo de los días de descanso en día domingo no concedidos en su oportunidad, tratándose de trabajadores comprendidos en el N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

A fin de pronunciarse sobre la solicitud de complementación del dictamen de que se trata, se requirió a esa Inspección aclarar a quienes se refiere dicha solicitud, indicando las labores que realiza cada uno de los grupos de trabajadores involucrados. Asimismo, aplicando el principio de bilateralidad en virtud del cual este Servicio otorga a las partes la posibilidad de expresar su opinión sobre las materias que les afectarán y con el objeto de contar con mayores antecedentes para resolver, se dio a la Empresa de Muellaje STI S.A. un plazo para hacer llegar sus apreciaciones o puntos de vista sobre la materia consultada, trámite que dicha entidad cumplió mediante la presentación del antecedente 1).

Por su parte, el informe de fiscalización remitido mediante los oficios del antecedente 3) expresa que la petición aludida dice relación con los operadores de equipos portuarios y mantención ( operadores de grúas denominadas RTG), trabajadores standby, soldadores, mecánicos hidráulicos y frigoristas.

A la luz de los antecedentes señalados, cabe hacer presente que los operadores de equipos portuarios y mantención operan grúas RTG, descargando y cargando los contenedores que se encuentran en un patio de acopio ubicado dentro del recinto portuario tanto para su despacho fuera de éste como para su embarque. En otros términos, si bien no participan en la carga o descarga de la nave, realizan una labor de movilización o acopio de la carga, al interior del recinto portuario, mediante la utilización de un equipo. La concurrencia de los elementos anotados permite afirmar que se trata de una faena portuaria, al tenor de lo manifestado en los dictámenes números 4779/203, de 10 de noviembre de 2003 y 4413/172, de 22 de octubre del mismo año.

En efecto, el último dictamen citado, que sistematiza la doctrina y jurisprudencia administrativa sobre trabajo portuario, expresa que dentro de la expresión " demás faenas propias de la actividad portuaria" a que alude el inciso 1° del artículo 138 del Código del Trabajo " deberá comprenderse toda acción o trabajo corporal que se realice en naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como también en los recintos portuarios del país, que no siendo faenas de carga o descarga de artefactos navales, aparecen como acciones o trabajos que son inseparables de estas funciones, de suerte que sin ellas se alterarían o afectaría la esencia de la actividad portuaria, tales como la movilización que se inicia y termina al interior de los aludidos recintos; la que se efectúa para el acopio o almacenaje de la descarga dentro de ellos y la que tiene lugar desde los recintos portuarios a la nave o artefacto naval".

Por consiguiente, se ratifica lo expresado en el dictamen cuya complementación se solicita, en cuanto a que los operadores de equipos portuarios y mantención son trabajadores portuarios, razón por la cual están afectos al N° 6 del artículo 38 del Código del Trabajo.

En lo concerniente a los trabajadores standby a que se refiere el nuevo informe de fiscalización, cabe indicar, conforme a éste, que tales dependientes laboran en tres turnos alternativos y que se ocupan de la mantención de las grúas de pórtico (PACECO y NOEL). El documento citado informa, además, que su denominación obedece a que se encuentran a la espera de las eventuales fallas de los mencionados equipos para proceder a su reparación y que no operan equipos portuarios.

Cabe hacer presente que las labores indicadas son equivalentes a las que el dictamen cuya complementación se solicita indica como propias de los electromecánicos /operadores de equipos portuarios, razón por la cual se ratifica lo expresado respecto de éstos en orden a que por no participar en labores de carga, descarga o movilización de la misma, la labor que desempeñan no constituye una faena portuaria. Asimismo que, los trabajadores standby que prestan servicios para la Empresa de Muellaje STI S.A., no tienen la calidad de trabajadores portuarios.

Los mecánicos hidráulicos dependientes de la citada Empresa de Muellaje STI, a su vez, también trabajan en tres turnos en labores de reparación y mantención de los sistemas hidráulicos de las grúas, no interviniendo en la carga o descarga de las naves ni operando equipos portuarios, lo que obliga a sostener, en opinión de este Servicio, que no tienen la calidad de trabajadores portuarios.

Finalmente, en lo que dice relación con los frigoristas, encargados de supervisar y controlar el funcionamiento de los contenedores refrigerados, cabe señalar que éstos trabajadores tampoco participan en las faenas de carga y descarga de naves ni en la movilización o acopio de la carga al interior del recinto portuario, de suerte que, al tenor de lo expresado precedentemente, no pueden ser calificados de trabajadores portuarios.

En cuanto a la procedencia jurídica de otorgar retroactivamente los días de descanso en día domingo que contempla el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, modificado por la ley N° 19759, que no fueron concedidos en su oportunidad, es del caso hacer presente que dicha norma, en su primera parte, previene:

" No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo".

De acuerdo a la norma legal precedentemente transcrita, tienen derecho a impetrar el beneficio que ella contempla los trabajadores comprendidos en el N° 2 del artículo de que se trata, esto es, los que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria y los del N° 7, vale decir, los que trabajan en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

Atendido el carácter imperativo del tenor de la norma en análisis, en opinión de este Servicio, el otorgamiento del beneficio en la forma en que se encuentra consagrado es obligatorio y no sujeto a regulación o acuerdo alguno, máximo si se tiene presente la derogación por la ley N° 19.759, del antiguo inciso 5° del artículo 38 que permitía, en el caso de los trabajadores afectos al N° 2, la posibilidad de pactar con su empleador una forma especial de cumplimiento de aquél.

Lo anterior, entonces, autoriza para sostener que la única forma de dar cumplimiento al beneficio que nos ocupa es otorgándolo en su oportunidad legal, no resultando, por tanto, procedente, a juicio de la suscrita, que se de cumplimiento a dicha obligación en otra forma. En otros términos, el referido beneficio no se pierde por el hecho de no ser concedido oportunamente.

Lo expresado encuentra su fundamento en el propósito que tuvo en vista el legislador al dictar la norma, cual es permitir a los trabajadores de que se trata, exceptuados del descanso dominical, poder disponer de al menos dos domingo al mes para compartir con su familia, razón que no permite compensación alguna por su no otorgamiento.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de remunerar los días de descanso no otorgados en domingo, cabe señalar, conforme a lo ya expresado, que no corresponde pago alguno, toda vez que según se ha indicado, debe cumplirse con su otorgamiento, máximo si se considera que el no conceder el descanso en dichos días no implica que se haya sobrepasado la jornada ordinaria de trabajo, con lo cual tampoco existiría derecho a sobresueldo.

Con el mérito de lo expuesto, es posible concluir que en el evento de existir infracción al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores comprendidos en el N° 2 del inciso 1° de la misma norma, el empleador debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva, los días de descanso en días domingo no otorgados en su oportunidad.

La conclusión anterior se encuentra en armonía con lo sostenido por esta Dirección en dictamen N° 2602/119, de 23 de junio del presente año.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que se complementa el dictamen N° 4779/203, de 10.11.2003, en el sentido que los operadores de equipos portuarios y mantención que se desempeñan para la Empresa de Muellaje STI S.A., son trabajadores portuarios, en tanto que los trabajadores standby, soldadores, mecánicos hidráulicos y frigoristas que prestan servicios para la misma empresa, no tienen dicha calidad.

En el evento de existir infracción al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de trabajadores comprendidos en el N° 2 del inciso 1° de la misma norma, el empleador debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva, los días de descanso en días domingo no otorgados en su oportunidad.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

FCGB/EAH/

Distribución:

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- I.P.T. Puerto Aysén XI

- I.P.T. Punta Arenas XII

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