ORD. Nº 4895/179

1) No procede imputar a la gratificación legal, el pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido, estipulado en las cláusulas TERCERO y UNDECIMO del contrato colectivo, celebrado entre la empresa Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Ltda. y el Sindicato de Trabajadores del Colegio Particular Número Uno de Ñuñoa constituído en dicha empresa, porque dichos pagos no fueron pactados con expresa imputación a las utilidades de la empresa. 2) La misma empresa deberá pagar la gratificación legal, cuando procediere, independientemente del pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 15946(1958)/2003

ORD. : Nº 4895/179

MATE.: 1.Negociación Colectiva.Instrumento Colectivo.Interpretación.

2.Gratificación Legal.Obligación de Gratificar.

RDIC. : 1) No procede imputar a la gratificación legal, el pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido, estipulado en las cláusulas TERCERO y UNDECIMO del contrato colectivo, celebrado entre la empresa Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Ltda. y el Sindicato de Trabajadores del Colegio Particular Número Uno de Ñuñoa constituído en dicha empresa, porque dichos pagos no fueron pactados con expresa imputación a las utilidades de la empresa.

2) La misma empresa deberá pagar la gratificación legal, cuando procediere, independientemente del pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido.

ANT. : 1)Instrucciones de 02.11.2004, de Jefe Dpto. Jurídico.

2) Pase N° 63, de 27.09.2004, de Jefa Unidad Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Ord. N° 1156, de 22.07.2004, de Sr. Inspector Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente.

4) Informe de 28.01.2004, de Sr. Jorge Cifuentes Narváez.

5) Presentación de 18.12.2003, del Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Limitada, Colegio Particular N° 1 de Ñuñoa, ingresado al Dpto. Jurídico el 19.12,2003.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 47, 51 y 420, letra a).

Código Civil, artículo 19.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes N°s. 2048/49, de 28.05.2003, 4531/179, de 27.10.2003 y 4921/266, de 19.08.97.

______________________________________

SANTIAGO, 24.11.2004

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO (S)

A : SR. HERNAN RODRIGO PALAZUELOS OLEA

VIÑA DEL MAR Nº 036

PROVIDENCIA/

A través de la presentación del antecedente 3), se solicita pronunciamiento sobre la procedencia de la imputación a la gratificación legal cuando ella correpondiere, del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido, respectivamente, estipulada en las cláusulas TERCERO Y UNDECIMO, del Convenio Colectivo de 08.05.2002, celebrado entre la Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Limitada y el Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Limitada, Colegio Particular N° 1 de Ñuñoa y, si ello fuere procedente, determinar la norma legal específica aplicable en la especie para el caso de que la gratificación que deba pagarse, no cumpla el mínimo exigido por la ley, el monto de las cantidades insolutas que de ello resulten, comuicándolo al empleador y exigirle a este último el cumplimiento del funcionamiento de la Comision Ad Hoc, para velar por el cumplimiento de la cláusula Undécimo del aludido instrumento colectivo.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente:

Las cláusulas TERCERO y UNDECIMO del Convenio suscrito por la Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Limitada, con el Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Limitada, Colegio Particular N° 1 de Ñuñoa, establecen:

"TERCERO: En el mes de septiembre y diciembre de cada año, el empleador otorgará un aguinaldo o gratificación de Fiestas Patrias y Navidad equivalente a un 6% de la remuneración de cada trabajador, con un mínimo de $ 7.500 en el caso de empleados administrativos y de servicios, no imputable a lo que entregue el Ministerio de Educación. Esta será imputable a la gratificación legal si procediere".

"UNDECIMO: El establecimiento distribuirá, entre los directivos docentes, personal docente, personal administrativo, paradocentes y personal auxiliar, el 33% de lo que efectivamente perciba por concepto de financiamiento compartido. Se deja expresa constancia que el 33% se calculará sobre la base de lo efectivamente percibido, deduciéndole todas aquellas cantidades que sean imputadas a la subvención que otorga el Estado.

"Las sumas a distribuir serán calculadas mensualmente y se pagarán en el mes siguiente a aquel en que se hayan efectivamente percibido.

"Para proceder a esta distribución, se calculará el total de las horas contratadas por el total de trabajadores del establecimiento dividiéndose el total a repartir por el número de horas contratadas. Cada trabajador recibirá dicho cuociente por el número de horas que tiene su contrato.

"En cada inicio del año escolar, se nombrará una comisión compuesta por: Representante Legal, Director y Representante de la Directiva del Sindicato.

"Esta comisión velará por el adecuado funcionamiento y cálculo de las sumas a distribuir.

"Las sumas pagadas por este concepto serán imputables a la gratificación legal si procediera".

En la especie, el ocurrente estima que la imputación a la gratificación legal del aguinaldo de fiestas patrias y navidad pactado en la cláusula TERCERO, y la imputación a la Gratificación legal de la asignación especial equivalente al 33% de lo que se perciba por financiamiento compartido para el personal indicado en la cláusula UNDECIMO, constituyen gratificaciones convencionales no obstante que, como se ha señalado, las partes hacen imputables a la gratificación legal si éstas procedieren los beneficios remuneratorios indicados.

Sin embargo, la directiva sindical estima que dichos beneficios, a su juicio, correponden al tipo de gratificaciones convencionales que permite el artículo 46 del Código del Trabajo, pero que en la especie no se tiene el convencimiento absoluto que los montos percibidos por los trabajadores sean efectivamente los mínimos que manda la ley.

En este evento, estiman que la fuente de la obligación de pagar la gratificación es la ley, concluyendo que le asiste la convicción que al suscribir el instrumento colectivo en cuestión, las partes poseían la suficiente autonomía para pactar un sistema de gratificación convencional, pero que con el transcurso del tiempo se habría observado que no era así, y por ello sería la ley la que debe suplir la parte que faltaría para alcanzar el mínimo establecido, sea por el artículo 47 o por el artículo 50 del Código Laboral.

Finalmente, se señala que la necesidad de aclarar la forma de pagarse los beneficios en cuestión, se ha hecho más evidente por no disponerse de la información que contienen los balances del empleador, antecedente indispensable para determinar la aplicación de las normas legales sobre la materia, y porque tampoco se ha reunido la Comisión ad-hoc contemplada en la cláusula UNDECIMO para verificar el correcto cumplimiento de dicha estipulación.

Sobre el particular , cabe consignar que el artículo 78 de la ley 19.070, inserto en el Título IV, Del Contrato de los Profesionales de la Educación en el Sector Particular, del mismo cuerpo legal, dispone:

"Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley N° 3.166, de 1.980, serán de derecho privado y se regirán por el Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título".

Por su parte, el artículo 47 del Código del Trabajo, prevé:

"Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en su giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho".

De los preceptos transcritos se deriva, por una parte, que los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales del sector particular, como ocurre con los trabajadores que consultan, se rigen por el Código del Trabajo en todo aquello que no esté expresamente regulado por la ley 19.070, como ocurre con la gratificación que motiva la consulta.

Por otra, el Código Laboral regula la procedencia de la gratificación legal y determina la oportunidad y forma de determinar el monto de su pago, en cuyo caso la obligación de gratificar anualmente a los trabajadores existe cuando concurren los requisitos copulativos, a saber: a) que se trate de establecimientos, ya sea mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas o cualesquiera otro, o de cooperativa; b) que estos establecimientos o empresas, con excepción de las cooperativas, persigan fines de lucro; c) que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y d) que obtengan utilidades o excedentes líquidos en su giro.

Ello significa que la gratificación constituye un beneficio remuneratorio sujeto a una condición suspensiva, esto es, que la empresa o establecimiento reúna los presupuestos anteriormente señalados, de manera que si no concurren todos ellos, se entiende que la condición resulta fallida y desaparece la obligación de gratificar, y así lo ha resuelto la Dirección del Trabajo, entre otros, en dictámenes N°s. 5661/181, de 21.08.91 y 2722/210, de 18.06.98.

En el caso en consulta, se solicita establecer si el aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y la asignación especial que dan cuenta las cláusulas Tercero y Undécimo del instrumento colectivo vigente entre las partes, pueden imputarse a la gratificación legal cuando ésta procediere.

Para los ocurrentes, de proceder dicha imputación, su monto estaría resultando inferior a aquel que correspondería por gratificación legal de acuerdo con los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo, por lo que se estaría contraviniendo el espíritu de la convención toda vez que, según los trabajadores, para cumplir con el espíritu del acuerdo en la materia, debería alcanzarse el mínimo de la gratificación exigido por las citadas disposiciones legales.

Para tales efectos, se solicitó informe a la empresa denunciada evacuado el 28.01.2004, y en lo pertinente señala que efectivamente "se paga a los trabajadores un aguinaldo o gratificación de fiestas patrias y otro de navidad y una gratificación mensual que se calcula sobre los ingresos percibidos por el establecimiento por concepto de financiamiento compartido. Dichos pagos se imputan a la gratificación legal si procediera, es decir, si la sociedad tuviera que pagar gratificación de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 46 y siguientes del Código del Trabajo, los conceptos antes indicado se imputa al pago de gratificación. Si la sociedad no obtiene utilidades o excedentes líquidos no está obligada a pagar gratificaciones, no procede en ese caso la imputación de lo pagado por los conceptos antes indicado. La Sociedad no obtuvo durante los años 2001 y 2002 utilidades o excedentes líquidos en sus giros, por lo tanto no tuvo obligación de pagar gratificaciones, no existiendo en consecuencia saldos insolutos que pagar".

Por su parte, a través del Ord. N° 1156, de 27.07.2004, la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente, remite informe de fiscalización sobre la materia consultada y, en lo que corresponde, se señala:

"- 05/04/2004: Ocasión en que los dirigentes Hernán Palazuelos y Marcelo Andrade en presencia del Director del Colegio declararon que la Comisión se encontraba constituida, que los antecedentes laborales y tributarios se encontraban solicitados, y que ellos se pondrían a trabajar lo más pronto posible, que no necesitaban la presencia de la fiscalizadora para el efecto. No obstante, la fiscalizadora compromete una posterior visita para constatar el cumplimiento del trabajo a realizar y el pago de las diferencias por concepto de gratificaciones legales, si correspondieren. Años a revisar 2000, 2001, 2002 y 2003.

"- 24/06/2004: Fiscalizadora se constituye en el establecimiento. y en entrevista al dirigente sindical Lucio Andrade Varela integrante de la Comisión, en presencia del Director, éste declara que la Comisión no ha trabajado en el tema denunciado: los antecedentes laborales y tributarios han sido solicitados a las oficinas centrales del empleador en repetidas ocasiones y estos no han sido facilitados para que la Comisión pueda trabajar en : a)revisión de pagos como aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad; b)pagos efectuados por el 33% del financiamiento compartido; c)montos a distribuir por concepto de financiamiento compartido; d)Horas contratadas; Balances TRIBUTARIOS AÑOS 2000, 2001, 2002, 2003; Aplicación normas artículos 47 y 50 C. del T.".

De acuerdo con los informes solicitados, en el caso que nos ocupa la empresa y sus trabajadores han pactado en contrato colectivo vigente, por una parte , un aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y, por otra, una asignación especial o adicional equivalente al 33 % de lo que efectivamente perciba por concepto de financiamiento compartido, pagadera mensualmente y calculada sobre el total de horas contratadas por el total de trabajadores del establecimiento, cuyo resultado se divide por el número total de horas contratadas, percibiendo cada trabajador un cuociente por el número de horas que tiene su contrato, para cuyos efectos se constituye una comisión que velará por el adecuado funcionamiento y cálculo de las sumas a distribuir.

Pero también es efectivo que en las mismas cláusulas TERCERO Y UNDECIMO, se estipula que tanto el Aguinaldo de Fiestas Patrias y de Navidad como la Asignación especial o adicional percibida por concepto del financiamiento compartido, no obstante su imputación a la gratificación legal cuando ésta procediere, en ninguna de sus partes se condiciona su pago a la existencia de utilidades de la empresa.

En este contexto, resulta necesario distinguir la naturaleza jurídica distinta que tienen el aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y la asignación especial, respectivamente, en relación con la gratificación legal, porque en el primer caso se trata de estipendios remuneratorios que tienen su origen exclusivamente en el acuerdo de las partes, mientras que la gratificación legal constituye una carga patronal impuesta por la ley cuando concurren los requisitos exigidos por los artículos 46 y siguientes del Código del Trabajo.

Específicamente, el artículo 51 del Código del Trabajo prevé que:

"En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa".

De la norma transcrita es posible derivar que para imputar otros beneficios remuneratorios a la gratificación legal, se requiere que las remuneraciones estén convenidas con imputación expresa a las utilidades de la empresa respectiva.

Por esa razón se explica que en las cláusulas contractuales en cuestión, las partes establecieron claramente la forma en que debe determinarse el monto de las cantidades a pagar, ya para el aguinaldo ya para la asignación especial, respectivamente, sin condicionar su pago ni la determinación de su monto a la existencia de las utilidades de la empresa.

La afirmación precedente tiene su respaldo en la doctrina reiterada de la Dirección del Trabajo contenida, entre otros, en dictamen N° 4921/266, de 19.08.91, en donde se resuelve que "No procede jurídicamente que el incentivo convenido por los recurrentes y la empresa Compañía Minera Ojos del Salado S.A. en la cláusula quinta del contrato colectivo vigente, denominado incentivo a la productividad, sea imputado a la gratificación legal en los términos del artículo 51 del Código del Trabajo, en cuanto dicho incentivo no corresponde a una remuneración convenida con expresa imputación a las utilidades de la empresa"

Ello implica entonces que jurídicamente en la situación que nos ocupa, la existencia o ausencia de utilidades de la empresa en nada afecta la obligación patronal de pagar el aguinaldo y la asignación especial en los términos estipulados en las cláusulas TERCERO y UNDECIMO del contrato colectivo vigente, como tampoco altera la forma de establecer el monto de su pago.

En otros términos, resulta jurídicamente improcedente imputar a la gratificación legal el pago del aguinaldo y la asignación especial, en su caso, si las partes no han convenido el pago de esos estipendios con expresa imputación a la existencia de las utilidades, de manera que si se dan los presupuestos legales para que exista la obligación de gratificar legalmente, ésta deberá pagarse independientemente del pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial, en su caso.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales y administrativas, cúmpleme informar que:

1) No procede imputar a la gratificación legal, el pago del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y la asignación especial por concepto de financiamiento compartido, estipulados en las cláusulas TERCERO Y UNDECIMO del contrato colectivo celebrado por la empresa Sociedad Educacional e Investigaciones Pedagógicas Ltda. y el Sindicato de Trabajadores del Colegio Particular Número Uno de Ñuñoa, constituido en dicha empresa, porque dichos pagos no fueron pactados con expresa imputación a las utilidades de la empresa.

2) La misma empresa deberá pagar la gratificación legal, cuando ella procediere, independientemente del pago que debe realizar del aguinaldo de fiestas patrias y de navidad y de la asignación especial por concepto de financiamiento compartido.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO (S)

JGP/jgp

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ORD. Nº 4895/179
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