ORD. Nº 3125/84

Incremento Previsional, Pago, Procedencia

No correspondería pago de incremento previsional del D.L. 3.501, de 1980, a trabajador contratado al 28 de febrero de 1981, que opta por dejar de cotizar para pensiones en una AFP. según lo permite el artículo 69 del D.L. 3.500, de 1980, quedando afecto a incremento sólo para compensar la cotización de salud.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 9392 ( 755 )2005

ORD.: Nº 3125/84

MAT.: Incremento Previsional. Pago. Procedencia.

RDIC.: No correspondería pago de incremento previsional del D.L. 3.501, de 1980, a trabajador contratado al 28 de febrero de 1981, que opta por dejar de cotizar para pensiones en una AFP. según lo permite el artículo 69 del D.L. 3.500, de 1980, quedando afecto a incremento sólo para compensar la cotización de salud.

ANT.: 1) Pase Nº 1485, de 28.06.2005, de Jefe de Gabinete Director del Trabajo;

2) Oficio Ord. Nº 11385, de 21.06.2005, de Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones.

FUENTES: D.L. Nº 3.500, de 1980, artículo 69. D.L. Nº 3.501, de 1980, artículos 1º, Nº 1, letra b); y 2º, inciso 2º, Nº1 y Nº 13 ;

Ley 10.475, artículo 14;

D.F.L. Nº 1.340 bis, de 1930, artículo 14, letra a).

SANTIAGO, 21.07.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES.

Mediante Oficio del Ant. 2), solicita pronunciamiento de esta Dirección acerca de procedencia de pago de incremento previsional a trabajador afiliado al Nuevo Sistema de Pensiones, que opta por acogerse a exención de cotizaciones del artículo 69 del D.L Nº 3.500, de 1980, no obstante continuar obligado a cotizar para salud.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El D.L. Nº 3.501, de 1980, que reestructuró el sistema de cotizaciones previsionales, haciéndolas de cargo de los trabajadores, en su artículo 2º, en lo pertinente, dispone:

" Los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo precedente, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones."

" Sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores , en la parte afecta a imposiciones al 28 de Febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican : "

De las disposiciones anteriores de desprende que debió incrementarse las remuneraciones de los trabajadores en determinados factores, al 28 de febrero de 1981, al pasar a ser de su cargo las cotizaciones previsionales, para compensarles tal gravamen, pero sólo en la parte afecta a tales imposiciones, y con el propósito expreso de mantener el monto líquido de sus remuneraciones.

A su vez, en confirmación de lo anterior, el inciso 1º, del artículo 4º, del mismo D.L. 3.501, señala:

" Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2º sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho artículo . En consecuencia, dichos incrementos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén. "

De la norma legal transcrita se refuerza que el incremento de las remuneraciones y demás beneficios, sean legales, convencionales o de fallos arbitrales , no se aplicará ni modificará las remuneraciones y demás beneficios en la parte no afecta a imposiciones previsionales, o que por su naturaleza no lo estén.

De este modo, atendido el tenor de las disposiciones legales antes citadas, es posible concluir que la finalidad del incremento legal de remuneraciones fue compensar al trabajador el gravamen que significó a su ingreso laboral el hecho que a partir del 1º de marzo de 1981, debió soportar de su costo las cotizaciones previsionales , por lo que tal incremento no procedería aplicarlo a remuneraciones y beneficios no afectos a imposiciones previsionales.

Ahora bien, precisado lo anterior, el inciso 1º, del artículo 69 del D.L. 3.500, de 1980, señala:

" El afiliado mayor de sesenta y cinco años de edad si es hombre o mayor de sesenta, si es mujer, o aquél que estuviere acogido en este Sistema a pensión de vejez o invalidez total originada por un segundo dictamen, y continuare trabajando como trabajador dependiente, deberá efectuar la cotización para salud que establece el artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar establecida en el artículo 17."

La cotización del artículo 84 se refiere al 7% para salud, y la del artículo 17, al 10% para pensiones y a la cotización adicional determinada por cada AFP.

De la disposición legal citada se deriva que estará exento de la obligación de cotizar para pensiones el trabajador afiliado al Nuevo Sistema, que continuare trabajando, mayor de 65 años o de 60 si es mujer, o que se encontrare pensionado por vejez o invalidez total del segundo dictamen, exención que no alcanza a la cotización para el régimen de salud.

De este modo, de lo expuesto forzoso se hace concluir que si se aplicó al trabajador el incremento de remuneraciones al 28 de febrero del año 1981, por tener contrato vigente a dicha fecha, a fin de compensarle el gravamen de las cotizaciones previsionales que a partir del día 1º de marzo del mismo año le afectaría, no procedería que se mantuviera tal incremento si sus remuneraciones no han estado afectas a cotizaciones previsionales, si no habría gravamen alguno que compensar con mayor remuneración en este caso, salvo para efectos de salud, como lo excepciona la ley.

Con todo, debe hacerse presente que lo expresado adquiere validez respecto de contratos de trabajo que se han mantenido vigentes desde el 28 de febrero de 1981, si los celebrados con posterioridad a esta fecha, han pactado las remuneraciones considerando la nueva realidad que afecta a los trabajadores en materia de mayor cargo y gravamen que recae sobre sus remuneraciones, por efecto de las cotizaciones previsionales.

De este modo, atendida la consulta, si el trabajador opta por no continuar efectuando cotizaciones previsionales para pensiones por cumplir los requisitos legales para ello, según el artículo 69, citado, no se justificaría legalmente que se le pague incremento previsional, equivalente a las cotizaciones que deja de pagar, y no así, respecto de la cotización del 7% para salud, evento en el cual correspondería compensar este gravamen, limitándose en tal caso el incremento a este porcentaje.

Lo antes señalado sería en el supuesto que no se hubiere convenido entre las partes el pago del incremento a todo evento, o bajo condiciones distintas a la finalidad prevista en la ley, información no disponible según la presentación.

En cuanto a lo indicado en la presentación, en orden a que el Nº 1 del inciso 2º, del artículo 2º, del D.L. Nº 3.501, contempla un incremento de remuneraciones de los imponentes de la ex Caja de Previsión de Empleados Particulares, no obstante estar acogidos a exención de cotizaciones del inciso final del artículo 14 de la ley 10.475, como asimismo, respecto de los imponentes de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas sujetos a rebaja de imposiciones, de la letra a) del artículo 14 del D.F.L. Nº 1.340 bis, de 1930, según lo dispone el Nº 1, del inciso 2º del artículo 2º, y Nº 13, del mismo inciso 2º, del D.L. 3.501, respectivamente, situaciones que serían similares a la liberación de imposiciones del artículo 69, del D.L. 3.500, comentado, lo que habría que tener en cuenta en el análisis sobre no aplicación del incremento en este caso, cabe expresar lo siguiente, en opinión de esta Dirección :

El artículo 1º, Nº 1, letra b) del D.L. 3.501, si bien trata de los imponentes " liberados de imposiciones afectos al artículo 14, inciso final de la ley 10.475," los deja afectos a cotización de 7% para salud, 1.14 % para desahucio o indemnización por años de servicio y 12.95%, para pensiones, observándose únicamente que esta última tasa es inferior a la que indica para el régimen general de 20.70 %, lo que lleva a que el incremento de remuneraciones dispuesto para estos imponente en el artículo 2º, Nº 1, letra a) del mismo D.L. 3.501, de 1.182125, se estaría refiriendo a quienes resultan gravados con dichas cotizaciones una de las cuales es rebajada, y no a quienes se encontrarían totalmente liberados de ellas.

Por otra parte, en cuanto a los imponentes de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, el artículo 14, letra a) del D.F.L. 1.340 bis, no les libera de cotizaciones , sino que se rebaja a 5% para los funcionarios que cumplan 30 años de servicios y continúen en funciones, por lo que si el Nº 13 del artículo 2º del D.L. 3.501, los deja sujetos a incremento, lo hace respecto de imponentes con o sin rebaja de imposiciones de la letra a) del artículo 14 señalado, pero que no estarían liberados en ningún caso de imposiciones.

Por lo expresado, atendido el tenor de las disposiciones legales antes citadas, se podría concluir que ellas disponen incremento de remuneraciones respecto de imponentes que se encuentran afectos a imposiciones rebajadas pero no totalmente exentos de ellas, por lo que no habría incongruencia entre estas disposiciones de incremento con lo concluido en relación a la exención dispuesta en el artículo 69 del D.L. 3.500, que libera completamente de imposiciones para pensiones, lo que no justificaría el incremento igualmente en la parte no afecta a cotizaciones.

En consecuencia, en la especie, esta Dirección estima que un trabajador contratado al 28 de febrero del año 1981, opta por no efectuar cotizaciones para pensiones en una AFP., acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 69 del D.L. 3.500, no le correspondería pago del incremento de remuneraciones del D.L. 3.501, en la parte que quedaría liberado de tales cotizaciones.

En conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas cúmpleme informar a Ud. que no correspondería pago de incremento previsional del D.L. 3.501, de 1980, a trabajador contratado al 28 de febrero de 1981, que opta por dejar de cotizar para pensiones en una AFP. según lo permite el artículo 69 del D.L. 3.500, de 1980, quedando afecto a incremento sólo para compensar la cotización de salud.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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