ORD. Nº1279/19

Derechos Fundamentales, Principios no discriminación

No se ajusta a derecho la exigencia del empleador de condicionar la contratación laboral a la no afiliación previa al nuevo sistema previsional.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.16833 (1319)/2005

ORD.: Nº 1279/019

MAT.: Derechos Fundamentales. Principios no discriminación.

RDIC.: No se ajusta a derecho la exigencia del empleador de condicionar la contratación laboral a la no afiliación previa al nuevo sistema previsional.

ANT.: 1.) Ord. 19659 del Superintendente de Administradoras de Fondos Pensiones, del 28.10.05

2.-) Pase Nº2734 del Jefe de Gabinete, del 07.11.05

3.-) Pase Nº06 de la Jefe de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, del 03.02.2005.

FUENTES: Artículos 19, número 16 del Constitución y artículo 5 del Código del Trabajo.

SANTIAGO, 17.03.2006

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES.

Se ha solicitado a Servicio, por ord. de antecedente Nº1), un pronunciamiento jurídico sobre la exigencia de la empresa Bansander S.A., efectuada a los trabajadores que se desempeñarán como encuestadores, que no se encuentren afiliados al Nuevo Sistema Previsional, "cuyo fin encubierto sería la captación de nuevos afiliados".

La exigencia efectuada por el empleador Bansander S.A., que corresponde a una AFP, a las personas que se desempeñaran como encuestadores para dicha empresa, de que no se encuentren afiliados a un fondo de pensiones determinado, no se ajusta a derecho y atenta gravemente contra los derechos constitucionales de los trabajadores.

Tal como señala el artículo 5 del Código del Trabajo: "el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".

Precisamente la exigencia aludida afecta nítidamente los derechos constitucionales del trabajador, específicamente los derechos a la libertad de trabajo y el derecho a la no discriminación laboral.

El artículo 19 de la Constitución señala que:

"La Constitución asegura a todas las personas: 16º La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración".

Por libertad de trabajo debe entenderse dos aspectos: por una parte, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona de no ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que consiste en la facultad de toda persona de escoger sin sujeción o concurso de otro, el momento, la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus servicios laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley.

En el caso en cuestión, el trabajador se ve condicionado para poder contratarse laboralmente de no haber cumplido con un acto que es esencial y legalmente libre, como es la afiliación o no a una AFP, lo que restringe la posibilidad de ejercer una actividad económica sin condicionamientos y restricciones no voluntarias, o impuestas de modo ilegal.

Como ha señalado la doctrina, la libertad de trabajo significa que "a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador, que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y que quien trabaje lo haga con un ajusta retribución" (EVANS, E. Derecho Constitucional, Editorial Jurídica, p 232). Precisamente, en el caso en cuestión nos encontramos con una exigencia arbitraria, no voluntaria, y que afecta la libertad de elección en la afiliación al sistema de pensiones privados.

Asimismo, la exigencia de la no afiliación a una AFP por parte del empleador, es además discriminatoria, porque condiciona la contratación del trabajador al cumplimiento de una situación jurídica previa - la no afiliación respectiva-, que no dice relación alguna con la capacidad o idoneidad para prestar los servicios contratados, cuestión que vulnera lo dispuesto en el artículo 19, numero 16, inciso tercero de la Constitución.

Dicho artículo señala que "se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". Asimismo, reforzando lo anterior, el artículo 2 del Código del Trabajo, inciso segundo y tercero, señala que " son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" .

Estas disposiciones jurídicas, especialmente el precepto constitucional citado, establecen el derecho fundamental de las personas a no ser objeto de discriminaciones en el ámbito laboral, salvo que las exigencias o diferencias de trato que se efectúen se justifiquen para determinar la idoneidad o capacidad personal del trabajador.

En ese sentido, el texto constitucional califica como criterios inadmisibles para fundar en ellos distinciones de trato laboral "cualquier" motivo que no sea la capacidad o la idoneidad personal del trabajador. Como es fácil advertir, exigir la no afiliación a una AFP determinada, como ocurre en el caso en cuestión, para que el trabajador se desempeñe como encuestador no corresponde en absoluto a una destreza o conocimiento propio de la capacidad o idoneidad para desempeñar esa función.

En consecuencia, el condicionamiento de un empleador a los trabajadores que se desempeñaran como encuestadores, de que no se encuentren afiliados al nuevo sistema previsional, no se ajusta a derecho y atenta contra derechos constitucionales de los trabajadores en cuestión, a saber, la libertad de trabajo y su derecho a la no discriminación laboral.

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Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

jluc/

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ORD. Nº1279/19

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