ORD. Nº1579/023

Estatuto Salud, Terminación Contrato, Salud incompatible, Director, Nombramiento, Concurso público desierto, Permisos, Oportunidad,

Absuelve consultas en el marco de la salud primaria municipal, sobre cómputo de licencias médicas para declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, validez del concurso público de antecedentes, cuando se declara vacante un concurso, permiso sin goce de remuneraciones, y pago proporcional de la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 2377(153)/ 2006

K. 2378(154)/ 2006

K. 2379(155)/ 2006

ORD. : Nº 1579/023

MAT.:- - Estatuto de Salud. Terminación de Contrato. Salud Incompatible.

- Estatuto de Salud. Director. Nombramiento.

- Estatuto de Salud. Concurso público desierto.

- Estatuto de Salud. Permisos. Oportunidad

- Estatuto de Salud. Asignación de Desarrollo y Estímulo al desempeño colectivo. Pago Proporcional.

RDIC. : Absuelve consultas en el marco de la salud primaria municipal, sobre cómputo de licencias médicas para declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo, validez del concurso público de antecedentes, cuando se declara vacante un concurso, permiso sin goce de remuneraciones, y pago proporcional de la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo.

ANT. : Presentaciones de 16.02.2006, de Sr. Ramón Ramírez Marín.

FUENTES:

Ley 19.378, artículos 17, inc. 2ª, 34, 48, letra g),

Ley 18.883, artículo 19.

Ley 19.813, artículo 1º.

CONCORDANCIAS:

Dictamen Nª 2990/70, de 12.07.2005.

______________________________________

SANTIAGO, 11.04.2006

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. RAMON RAMIREZ MARIN

CARMEN MENA 348

SAN JOAQUIN

En presentaciones del antecedente, se solicita pronunciamiento sobre las siguientes materias reguladas por la ley 19.378:

1) Cuál es el parámetro para medir los dos años para computar los 180 días de licencia médica, si la fecha de ingreso del trabajador o de qué licencia médica.

2) Cuál es el número de postulantes para llenar el cargo de Director o puede haber uno sólo y el repostulante puede ser ratificado como director electo, o debe haber una terna para que el Alcalde elija a uno de ellos, y en caso de haber un postulante cuál es el plazo para volver a llamar a concurso.

3) Cuando se declara desierto el concurso público.

4) Si el permiso sin goce de remuneraciones puede ser denegado y si puede ser usado anualmente por los funcionarios

5) Forma de pagar la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo si un funcionario se retira o es finiquitado en junio de 2006.

Al respecto, cúmpleme informar lo siguiente, en el mismo orden que presentan las preguntas:

1) En relación con la primera consulta, el artículo 48, letra g), de la ley 19.378, dispone:

"Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales:

"g) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley 18.883".

A su turno, el artículo 148 de la ley 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales, establece:

"El Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

"No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo".

De los preceptos transcritos se desprende, en primer lugar, que el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal contempla como causal de terminación de los servicios, entre otras, la declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo según las normas del Estatuto de los Funcionarios Municipales.

Por otra parte, se establece en el Estatuto de los Funcionarios Municipales, ley supletoria del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal y por expresa remisión de este último cuerpo legal, la facultad del Alcalde para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo el uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

En la consulta se requiere saber cuál es el parámetro para medir los dos años, si la fecha de ingreso del trabajador o de la licencia.

De acuerdo con el claro tenor de las normas citadas, en lo pertinente la expresión "los últimos dos años" utilizada por el legislador en el artículo 148 de la ley 18.883, supletoria de la ley 19.378, comprende aquel período dentro del cual debe realizarse el cómputo de las licencias médicas para los efectos de considerar la salud incompatible con el desempeño del cargo, tiempo o período que aparece claramente vinculado a la vigencia del contrato de trabajo en ese último período de la relación laboral, antes de la invocación de aquella causal de despido.

En efecto, la expresión en cuestión se concibe en la disposición en estudio como una limitación a la facultad del empleador para invocar la causal aludida y, por ende, como medida de protección del trabajador, y esta limitación consiste precisamente en que el cómputo de las licencias médicas se realice sólo dentro del último período de vigencia del contrato, porque de esa manera el cómputo se restringe exclusivamente a un período y determinado de la relación laboral

De consiguiente, la expresión "los últimos dos años" que señala el artículo 148 de la ley 18.883, supletoria de la ley 19.378, dentro del período del cual procede computar dichas licencias que exige la ley del ramo para considerar la salud incompatible con el desempeño del cargo en salud primaria municipal, se refiere al último período de vigencia del contrato considerado al momento que el empleador invoca aquella causal de terminación de los servicios.

2) En relación con la segunda consulta, el artículo 34 de la ley 19.378, establece:

"Todo concurso deberá ser suficientemente publicitado en un diario o periódico de los de mayor circulación nacional, regional o provincial, si los hubiere, sin perjuicio de los demás medios de difusión que se estime conveniente adoptar, y con una anticipación no inferior a 30 días.

"La cobertura de la publicación guardará relaciòn con la cantidad y relevancia de los cargos a llenar".

A su vez, el artículo 23 del decreto Nº 1.889, de 1995, reglamento de la carrera funcionaria del personal regido por la ley 19.378, prevé:

"El concurso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que permitirá evaluar los antecedentes presentados por los postulantes en relación con el perfil ocupacional y requisitos definidos para los cargos a llenar y contribuya a la selección del más idóneo. Ellos serán amplios, públicos y abiertos a todo concursante que cumpla con los requisitos exigidos para el desempeño de las funciones del cargo de que se trate".

Según el tenor de las disposiciones invocadas, es posible inferir que el concurso público de antecedentes en el sistema de salud primaria municipal, es un procedimiento técnico y objetivo destinado a evaluar los antecedentes y seleccionar al personal más idóneo, para llenar los cargos o funciones respectivas, y deberá ser debidamente publicitado en diarios o periódicos o en otros medios de difusión más convenientes para instar por la indispensable transparencia.

En esta consulta, se solicita que se determine cuál es el número de postulantes que debe participar en el concurso para su validez, o puede ser uno sólo o puede ser ratificado el funcionario que se respostula como en el caso de director de establecimiento, o debe presentarse una terna para que el Alcalde elija a uno de los postulantes.

De acuerdo con la normativa legal y reglamentaria citadas, el legislador ha precisado el carácter técnico y objetivo del concurso, la indispensable publicidad de su convocatoria y el propósito de seleccionar según los antecedentes presentados, al personal más idóneo que cumpla con los requisitos exigidos en esa convocatoria concursal.

De lo anterior, se colige que en ninguna de las disposiciones legal y reglamentaria aplicables en la especie se ha exigido ninguna cantidad determinada de postulantes para que sea válido un concurso, como tampoco se exige la formulación de una terna para hacer la selección de el o los postulantes más idóneos, de manera que será válido el concurso que cumpla con los requisitos ya indicados, esto es, que sean amplios, públicos, abiertos a todo concursante que cumpla con aquellas exigencias, y con la anticipación fijada por la ley.

Asimismo, la pluralidad o singularidad de candidatos o postulantes al concurso respectivo, no tiene que ver con los requisitos ni afecta la validez del concurso, sino que se relaciona con la posibilidad de elegir mejor cuando participan más de dos candidatos, de manera que no afecta la validez del concurso si se presenta un postulante o cuando se selecciona a un candidato que respostuló, si en cualquiera de estos casos se cumplieron con los requisitos exigidos por la ley y por las bases aprobadas por el Concejo Municipal del concurso respectivo.

En lo que respecta a la última parte de esta consulta, cabe consignar que de acuerdo con los citados artículos 34 de la ley 19.378 y 23 del decreto Nª 1.889, de 1995, se desprende que las entidades administradoras de salud primaria municipal, están facultadas para convocar al concurso público cuando sea necesario llenar funciones o cargos que se encuentren vacantes en esa entidad.

Prueba de ello es que, excepcionalmente, en el caso del nombramiento de Director de establecimiento, las entidades administradoras están obligadas a llamar a concurso público de antecedentes y con la debida antelación, al aproximarse el término de los tres años de duración de ese cargo, y así se desprende del inciso final del artículo 33 de la ley 19.378.

Por consiguiente, las entidades administradoras de salud primaria municipal, están facultadas para convocar al concurso público de antecedentes cuando sea necesario proveer los cargos y funciones que se encuentren vacantes en ella, y en el caso del nombramiento del Director de establecimiento, con la debida antelación al término de los tres años de duración que la ley le ha fijado a ese cargo.

3) En lo que dice relación con esta consulta, la ley 19.378 y sus reglamento no regula ni hace referencia a la declaración de vacancia de un concurso público, razón por la cual y de acuerdo con el inciso primero del artículo 4ª de este cuerpo legal, debe recurrirse supletoriamente a la ley 18.883 que en el inciso final de su artículo 19, dispone:

"El concurso podrá ser declarado total o parcialmente desierto, sólo por falta de postulantes idóneos, entendiéndose que existe tal circunstancia cuando ninguno alcance el puntaje mínimo definido para el respectivo concurso".

Dicho precepto establece que el concurso público de antecedentes puede ser declarado desierto, cuando se ha considerado que no hay postulantes idóneos, esto es, cuando ninguno de el o los postulantes alcance o reúna el puntaje mínimo establecido en las bases del llamado a concurso.

En esta consulta interesa que se determine cuando se declara desierto un concurso público y, de acuerdo con el claro tenor de la norma supletoria aplicable en la especie, se advierte que cuando ninguno de los postulantes logra cumplir con los puntajes establecidos en las bases del llamado a concurso, entonces la autoridad convocante podrá estimar que no hay postulantes idóneos y declarar desierto ese concurso, en cuyo caso estará en condiciones de realizar un nuevo llamado hasta que logre proveer las funciones y cargo vacantes.

4)) Sobre la consulta asignada con este número, el artículo 17, inciso segundo de la ley 19.378, prevé:

"Asimismo, podrán solicitar sin goce de remuneraciones, por motivos particulares, hasta tres meses de permiso en cada año calendario".

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios afectos al Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, tienen derecho para solicitar permiso sin goce de sus remuneraciones y por motivos particulares, por un período máximo de hasta tres meses dentro de cada año calendario.

En la especie, se consulta si el permiso puede ser denegado por el empleador y si puede ser usado anualmente por los trabajadores.

La disposición en estudio nada expresa respecto de la posibilidad de que pueda ser denegado dicho permiso de parte del empleador, por lo que ante el vacío legal se debe recurrir a la regla de interpretación de la ley establecida en el inciso primero del artículo 22 del Código Civil, en cuya virtud el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

En esa perspectiva, debe considerarse la parte final del inciso primero del mismo artículo 17, en donde se establece que en el caso de los permisos con goce de remuneraciones, serán "concedidos o denegados por el Director del establecimiento, según las necesidades del servicio".

De ello es posible desprender, a juicio de la suscrita, que en el caso en consulta no existe inconveniente jurídico para que las entidades administradoras de salud primaria municipal, tengan la misma facultad para conceder o denegar los permisos sea éstos con o sin goce de remuneraciones porque, como lo confirma el adagio jurídico, donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

Igualmente, cabe precisar que el derecho de permiso sin goce de remuneraciones puede ejercerse dentro del año calendario respectivo, esto es, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, en las condiciones establecidas por el inciso segundo del artículo 17 de la ley del ramo, esto es, por un período máximo de hasta tres meses, que puede ser ejercido por todo ese período o de manera fraccionada, pudiendo reiterarse su uso cada año en las mismas condiciones ya explicadas.

5) Sobre la última consulta, los artículos 1º y 3º, incisos primero, segundo y tercero, respectivamente, de la ley 19.813, disponen:

"Establécese para el personal regido por el Estatuto de Atención Primaria de la ley 19.378, una asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo. Dicha asignación estará asociada al cumplimiento anual de metas sanitarias y al mejoramiento de la atención proporcionada a los usuarios de la atención primaria de salud.

"Corresponderá esta asignación a los trabajadores que hayan prestado servicios para una entidad administradora de salud municipal, o para más de una, sin solución de continuidad, durante todo el año objeto de la evaluación del cumplimiento de metas fijadas, y que se encuentren además en servicio al momento del pago de la respectiva cuota de la asignación".

"La asignación se pagará en cuatro cuotas, en los meses de abril, junio, septiembre y diciembre de cada año.

"El monto de cada cuota ascenderá al valor acumulado en el período respectivo, como resultado de la aplicación mensual de la asignación.

"El personal que deje de prestar servicios antes de completarse un período tendrá derecho a la asignación en proporción a los meses completos efectivamente trabajados".

En esta consulta se solicita el pronunciamiento para que se determine cómo se realiza el pago de la asignación en estudio, en el caso de trabajador que se retira o se pone término a su contrato en junio de 2006.

Según las normas transcritas, en lo pertinente, el legislador ha otorgado a los funcionarios regidos por la ley 19.378, el pago de una asignación que denomina de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo, en las condiciones y de acuerdo con los requisitos que la misma disposición se encarga de detallar, pero esa misma normativa precisa que, cuando un funcionario deja de prestar servicios antes de que termine el período de evaluación que se considera para los efectos de ese pago, entonces el beneficio debe pagarse en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados.

En otros términos, el legislador advirtió la posibilidad de que el trabajador terminara su contrato antes de que completara el período crítico de evaluación y, en este caso, se recurrió a la fórmula aritmética de la proporcionalidad calculada según los meses completos que efectivamente hubiere alcanzado a trabajar el funcionario antes de terminar el contrato, y así lo ha resuelto la Dirección del Trabajo en dictamen Nº 2990/70, de 12.07.2005.

En ese contexto, si el trabajador termina su contrato en junio de 2006, para calcular la proporcionalidad, deberán considerarse los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y, eventualmente, junio si lo trabajó completamente.

En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales y administrativas, cúmpleme informar lo siguiente:

1) La expresión "los últimos dos años" utilizada por el artículo 148 de la ley 18.883, supletoria de la ley 19.378, dentro del cual deba realizarse el cómputo de las licencias médicas para los efectos de considerar la salud incompatible con el desempeño del cargo, se refiere al último período considerado al momento que el empleador invoca aquella causal de despido.

2) En el mismo sistema, para la validez del concurso público de antecedentes, no se exige una cantidad determinada de postulantes ni la presentación de una terna para seleccionar al o los postulantes más idóneos.

3) Las entidades administradoras de salud primaria municipal, deben llamar a concurso público de antecedentes cuando existen funciones y cargos vacantes, y en el caso del nombramiento de Director de establecimiento con la debida antelación, al término de los tres años de duración que la ley ha fijado para ese cargo.

4) Corresponde declarar desierto un concurso público de antecedentes en salud primaria municipal, cuando ninguno de los postulantes logra cumplir con los puntajes establecidos en las bases del concurso.

5) El permiso sin goce de remuneraciones que contempla el artículo 17 de la ley 19.378, puede ser concedido o denegado por las entidades administradoras según las necesidades de servicio, y el mismo derecho puede ser ejercido por los funcionarios dentro del año calendario por el período completo de tres meses o fraccionado.

6) Deberá pagarse en forma proporcional, la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo que prevé la ley 19.813, si el funcionario termina su contrato en junio de 2006, para cuyos efectos se deben considerar los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y, eventualmente, junio si lo trabajó completamente.

Le saluda

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL JGP/jgp

Distribución

- Jurídico

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- Control

- Boletín

- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XIII Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministerio del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

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