ORD. Nº1170/024

horas extraordinarias, personal embarcado, naves marina mercante, procedencia,

El personal de tripulantes de alta mar de la Marina Mercante Nacional se encuentra exceptuado del descanso dominical razón por la cual la distribución de su jornada ordinaria de trabajo incluye los días domingo y festivos. Las labores desarrolladas por dicho personal en tales días, durante la navegación, sólo generarán horas extraordinarias en la medida que con ello se exceda la jornada máxima legal.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.2010 (229 )/2007

ORD.: Nº 1170/024

MAT.: Horas extraordinarias. Personal Embarcado.Naves Marina Mercante. Procedencia.

RDIC.: El personal de tripulantes de alta mar de la Marina Mercante Nacional se encuentra exceptuado del descanso dominical razón por la cual la distribución de su jornada ordinaria de trabajo incluye los días domingo y festivos.

Las labores desarrolladas por dicho personal en tales días, durante la navegación, sólo generarán horas extraordinarias en la medida que con ello se exceda la jornada máxima legal.

ANT.: 1) Oficio Nº196, de 02.02.07, Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso, ingresado en el Departamento Jurídico el 14.02.07.

2) Presentación de 06.12.06, del Delegado de tripulantes de Planta Empresa Marítima S.A.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 35, inciso 1º, 38 Nº 5, 117 y 118.

CONCORDANCIA: Dictamen Nº3309/176, de 09.10.02,

SANTIAGO, 29.03.2007

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR PEDRO BARRA SANZANA

DELEGADO DE TRIPULANTES DE PLANTA

EMPRESA MARITIMA S.A.

ALMIRANTE GOMEZ CARREÑO Nº49, PISO 3º

VALPARAISO/

Mediante oficio citado en el antecedente 1) se ha remitido a esta Dirección la presentación efectuada por Ud. solicitando se determine el carácter o naturaleza que corresponde al trabajo desarrollado por los tripulantes de alta mar de la Marina Mercante Nacional en días domingo y festivos cuando el buque se encuentra en servicio de navegación.

Sobre el particular, cúmpleme informar lo siguiente:

El inciso 1º del artículo 35 del Código del Trabajo dispone:

"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días."

Por su parte el artículo 38 del mismo cuerpo legal expresa:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"5.- a bordo de naves;"

De la interpretación armónica de los preceptos legales transcritos se infiere que los días domingo y festivos son, por regla general, de descanso, no pudiendo los trabajadores desarrollar labores en tales días. Asimismo, se colige que se exceptúan del referido descanso, entre otros, los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves, lo cual significa que la distribución de la jornada de trabajo que estos desempeñan puede incluir los días domingo y festivos.

A su vez, el artículo 106 del ya citado Código, previene:

"La jornada semanal de la gente mar será de cincuenta y seis horas distribuida en ocho horas diarias.

Las partes podrán pactar horas extraordinarias sin sujeción al máximo establecido en el artículo 31.

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero y sólo para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones, el exceso de cuarenta y cinco horas semanales se pagará siempre con el recargo establecido en el inciso tercero del artículo 32".

La norma legal precedentemente transcrita establece una jornada semanal de trabajo para el personal embarcado o gente de mar de 56 horas distribuidas en 8 horas diarias, como asimismo, que dicho personal puede pactar con su empleador horas extraordinarias sin sujetarse al límite máximo legalmente permitido, disponiendo, por último, que sin perjuicio de la jornada antedicha y sólo para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones el exceso de 45 horas semanales se pagará siempre con el recargo correspondiente a las horas extraordinarias.

En cuanto al alcance de la modificación que en materia de horas extraordinarias introdujo la ley Nº19.759 al artículo 32 del Código del Trabajo y su incidencia respecto de los trabajadores embarcados o gente de mar, esta Dirección ha sostenido en dictamen Nº3309/176, de 09.10.02, que tratándose de este personal existen reglas especiales en materia de jornada de trabajo, en tanto no se trate de oficiales y tripulantes de buques pesqueros, los que, de conformidad al inciso 3º del artículo 22 del citado Código, se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

En efecto, agrega el citado dictamen, si bien es cierto que el artículo 106 del Código del Trabajo limita a ocho horas diarias la jornada ordinaria de trabajo del personal embarcado, no lo es menos que, en materia de horas extraordinarias, establece reglas especiales sólo aplicables al sector dada la naturaleza, también especial, de la prestación de los servicios.

Así, por expresa disposición del legislador, las horas extraordinarias no se encuentran afectas al límite máximo de dos horas por cada día que establece el artículo 31 del ya citado Código.

Asimismo, tras la modificación introducida por la ley Nº19.759, el artículo 106 en referencia no sufrió modificación alguna en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, manteniendo el legislador la especialidad de las normas sobre la materia, lo cual resulta de toda lógica si se considera que la referida disposición contempla una doble excepcionalidad en materia de jornada ordinaria y extraordinaria, ya que, por una parte establece una jornada de 56 horas semanales considerando, para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones, como extraordinarias aquellas que excedan de 45 horas y, por otra, libera del límite de dos horas extraordinarias que las partes pueden pactar por cada día, según ya se expresó.

En este mismo orden de ideas, al tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 106 del Código del Trabajo, es posible afirmar que los miembros de la dotación de una nave generan trabajo en horas extraordinarias siempre que su jornada sobrepase las 56 horas que contempla el ya citado artículo106, caso en el cual percibirán la remuneración correspondiente a dicho sobretiempo.

La afirmación precedente encuentra su fundamento en la aplicación del concepto de jornada extraordinaria que contempla el artículo 30 del Código en referencia, conforme al cual se entiende por tal la que excede del máximo legal, en la especie, 56 horas, sin perjuicio que, por mandato legal, sólo para los efectos del cálculo y pago de la remuneración del personal que nos ocupa deba considerarse como extraordinarias aquellas que excedan de 45 horas las cuales, en estricto rigor, conforme a lo expresado, no constituyen horas extraordinarias propiamente tales.

No obstante lo anterior, es del caso señalar que existen determinados miembros de la dotación que se encuentran fuera del alcance del artículo 106 precitado, en atención a la calidad o cargo que desempeñan, lo cual se traduce en que los mismos no tienen una limitación de su jornada de trabajo y no generan, en consecuencia, horas extraordinarias. Es el caso del Capitán o de quien lo reemplazare y también del ingeniero jefe, comisiario, médico, telegrafista a cargo de la estación de radio y cualquier otro oficial que, de acuerdo con el reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe a cargo de un departamento o servicio de la nave.

Asimismo, cabe hacer presente que en conformidad a lo prevenido por los artículos 117 y 118 del cuerpo legal en referencia, no dan derecho a remuneración por sobretiempo las horas de trabajo extraordinario que ordene el Capitán en las siguientes circunstancias a) Cuando esté en peligro la seguridad de la nave o de las personas embarcadas por circunstancias de fuerza mayor; b) cuando sea necesario salvar otra nave o embarcación cualquiera o para evitar la pérdida de vidas humanas y c) cuando sea necesario instruir al personal en zafarranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y ejercicios de salvamento. Tampoco el que sea necesario ejecutar fuera de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del itinerario del viaje cuando tenga por causa errores náuticos o profesionales o negligencia de parte del oficial responsable.

En estas circunstancias, teniendo presente que el personal de que se trata se encuentra exceptuado del descanso dominical y, por ende, los días domingo y festivos se encuentran incluidos en la distribución de su jornada ordinaria de trabajo, no cabe sino concluir que las labores desarrolladas por dicho personal en tales días, durante la navegación, sólo generaran horas extraordinarias en la medida que, como se expresara, con ello se exceda la jornada máxima legal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el carácter o naturaleza que corresponde al trabajo desarrollado por los tripulantes de alta mar de la Marina Mercante Nacional en días domingo y festivos cuando el buque se encuentra en servicio de navegación es el indicado en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/EAH/FCGB/eah

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