ORD. Nº4375/099

trabajo régimen subcontratación, sector agrícola, aplicabilidad, empresa servicios transitorios, contrato puesta disposición trabajadores transitorios, actividades agrícolas temporada, procedencia, aumentos ocasionales o extraordinarios, intermediadores o enganchadores agrícolas, ley Nº20.123, aplicabilidad, intermediación o enganchadores agrícolas, inscripción registro especial, contratistas y subcontratistas agrícolas,

1) Las disposiciones que regulan el trabajo en régimen de subcontratación y el que se presta por intermedio de empresas de servicios transitorios son aplicables a las relaciones laborales en el sector agrícola, incluido el trabajo agrícola de temporada. 2) En las actividades agrícolas de temporada procede que las empresas celebren contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios siempre que concurran las expresas y taxativas circunstancias previstas en el artículo 183-Ñ de la ley. 3) La sola circunstancia de ser temporal el trabajo agrícola a que se refiere el artículo 93 del Código del ramo no habilita ni sirve de fundamento para la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, pues la mera existencia de un contrato de trabajo por faena de temporada no presupone la concurrencia de los aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad que exige el artículo 183-Ñ letra e) del Código del Trabajo. 4) Las disposiciones de la Ley 20.123 excluyen en forma terminante que las personas que realizan actividades de intermediarios o enganchadores se atribuyan simultáneamente la condición jurídica de empleadores, determinando paralelamente un concepto de intermediación laboral al margen de la relación de trabajo. 5) Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o enganchadores, de empresas contratistas y subcontratistas, deberán hacerlo sólo con aquellos que se encuentren inscritos en el Registro especial que lleva la respectiva Inspección del Trabajo, ya que de lo contrario incurrirán en infracción al inciso 2º del artículo 92 bis del Código del Trabajo, sancionable de conformidad al artículo 477 del mismo Código.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K

ORD.: Nº 4375/099

MAT: 1) Trabajo en régimen de Subcontratación. Sector Agrícola. Aplicabilidad.

- Empresa de Servicios Transitorios. Sector Agrícola. Aplicabilidad.

2) - Empresa de Servicios Transitorios. Contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios. Actividades Agrícolas de Temporada. Procedencia.

3) Empresa de Servicios Transitorios. Trabajo Agrícola de temporada. Contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios. Procedencia. Aumentos ocasionales o extraordinarios.

4) Intermediadores o enganchadores agrícolas. Ley Nº20.123. Aplicabilidad.

5) Intermediación o enganchadores agrícolas. Inscripción registro especial.

- Contratistas y Subcontratistas agrícolas. Inscripción registro especial.

RDIC.: 1) Las disposiciones que regulan el trabajo en régimen de subcontratación y el que se presta por intermedio de empresas de servicios transitorios son aplicables a las relaciones laborales en el sector agrícola, incluido el trabajo agrícola de temporada.

2) En las actividades agrícolas de temporada procede que las empresas celebren contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios siempre que concurran las expresas y taxativas circunstancias previstas en el artículo 183-Ñ de la ley.

3) La sola circunstancia de ser temporal el trabajo agrícola a que se refiere el artículo 93 del Código del ramo no habilita ni sirve de fundamento para la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, pues la mera existencia de un contrato de trabajo por faena de temporada no presupone la concurrencia de los aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad que exige el artículo 183-Ñ letra e) del Código del Trabajo.

4) Las disposiciones de la Ley 20.123 excluyen en forma terminante que las personas que realizan actividades de intermediarios o enganchadores se atribuyan simultáneamente la condición jurídica de empleadores, determinando paralelamente un concepto de intermediación laboral al margen de la relación de trabajo.

5) Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o enganchadores, de empresas contratistas y subcontratistas, deberán hacerlo sólo con aquellos que se encuentren inscritos en el Registro especial que lleva la respectiva Inspección del Trabajo, ya que de lo contrario incurrirán en infracción al inciso 2º del artículo 92 bis del Código del Trabajo, sancionable de conformidad al artículo 477 del mismo Código.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 87, 92 bis, 93 y 183-Ñ

CONCORDANCIAS: Ord.5476/099 de 28.12.06; Ord.141/05 de 10.1.07; Ord.2468/053 de 9.7.07; y Ord.332/23 de 30.1.02

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SANTIAGO, 25.10.2007

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DIVISIÓN INSPECTIVA

Encontrándose en plena vigencia las disposiciones establecidas por la Ley 20.123, publicada en el Diario Oficial de 16.10.2006, que, modificando el Código del Trabajo y la Ley 16.744, regulan el trabajo en régimen de subcontratación y el trabajo en empresas de servicios transitorios, se ha estimado necesario, por necesidades del Servicio, emitir pronunciamiento en orden a determinar la aplicabilidad de dicha normativa respecto del trabajo agrícola, actividad cuya fórmula contractual se encuentra regulada dentro de los contratos especiales de trabajo a que se refiere el Título II del Libro I del Código del ramo.

Al respecto cumplo con informar lo siguiente:

1) En cuanto a la aplicabilidad al trabajo agrícola de las normas de la Ley 20.123 que modifican el Código del Trabajo y la Ley 16.744, cabe previamente aludir al concepto de trabajador agrícola que contempla el legislador en los artículos 87 y 93 del Código del Trabajo, que prescriben respectivamente:

" Art. 87. Se aplicarán las normas de este capítulo a los trabajadores que laboren en el cultivo de la tierra y a todos los que desempeñen actividades agrícolas bajo las órdenes de un empleador y que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura. El reglamento determinará las empresas que revisten tal carácter."

"Art. 93. Para los efectos de este párrafo, se entiende por trabajadores agrícolas de temporada, todos aquellos que desempeñen faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación de madera y otras afines."

Conforme a las más básicas reglas de interpretación, los trabajadores agrícolas, son dependientes regidos por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, gozando en consecuencia de todos los derechos que consagra la normativa laboral vigente, salvo estrictamente aquellos que las propias disposiciones excluyan en atención a las especiales particularidades de la mencionada actividad.

Precisado lo anterior, merece señalarse que las normas contenidas en la Ley 20.123 resultan plenamente aplicables al trabajo agrícola sea permanente o de temporada, no pudiendo bajo ningún respecto argüirse que tal actividad esté total o parcialmente al margen de la nueva normativa sobre trabajo en régimen de subcontratación y trabajo de servicios transitorios.

En efecto, la Ley 20.123 de 16.10.2006, conforme a su expreso mandato, viene en efectuar modificaciones al Código del Trabajo y a la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, debiendo en consecuencia entenderse las nuevas disposiciones incorporadas a los respectivos textos de ambos cuerpos normativos, no habiendo artículo alguno que permita ni expresa ni tácitamente excluir del mandato legal a determinadas empresas, actividades, giros o tipos de trabajadores, razón por la cual y en atención a que no es lícito al interprete distinguir cuando la ley no lo hace, la normativa sobre trabajo en régimen de subcontratación y en empresas de trabajo transitorio ha de considerarse de aplicación general, con igual fuerza vinculante que las demás disposiciones laborales, y, por tanto, plenamente aplicable a los trabajadores agrícolas, sean permanentes o de temporada.

A mayor abundamiento, el propio texto de la Ley 20.123 reafirma la conclusión anterior desde que destina su artículo 2º a modificar el artículo 92 bis del Código del Trabajo, estableciendo la exigencia de inscripción de las empresas contratistas e intermediarias agrícolas ante la Inspección del Trabajo e incorporando normas sancionatorias de la intermediación ilícita en el ámbito del trabajo agrícola, por lo que mal podría sostenerse, desconociendo todo criterio lógico y sistemático, que tal actividad estuviese excluida de la aplicación de la normativa en comento.

Lo anteriormente expuesto resulta del todo concordante con el criterio de este Servicio vertido en Ord.141/05 de 10.1.2007 según el cual las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación, contenidas en el Párrafo I, del Título VII, Libro Primero del Código del Trabajo, resultan aplicables y revisten, por ende, carácter obligatorio para todos los empleadores y trabajadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

2) En lo que respecta al contrato de puesta a disposición de trabajador transitorio, resulta necesario precisar que, considerando lo antes expuesto y siendo por tanto aplicables las normas sobre empresas de servicios transitorios y contrato de trabajo de servicios transitorios al trabajo agrícola, las empresas del giro que emplean trabajadores agrícolas permanentes o de temporada están facultadas para celebrar, en las circunstancias y con los requisitos que establece la ley, contratos de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, asumiendo en tal caso la calidad de empresa usuaria.

Al respecto, cabe tener presente que el artículo 183- Ñ del Código del Trabajo, incorporado por la Ley 20.123, dispone:

"Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;

b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;

d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;

e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria."

De la norma transcrita se obtiene que las empresas podrán celebrar contratos de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios con empresas de servicios transitorios en tanto cuanto se observe en la especie alguna de las situaciones de hecho que describe taxativamente el artículo anotado.

Por tanto, y aplicado lo expuesto a la materia que nos convoca, resulta procedente que la empresa que realiza actividades agrícolas utilice, conforme a la ley, la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios para la ejecución de las mismas, siempre y cuando se dé a su respecto alguna de las circunstancias mencionadas en los seis literales del artículo 183- Ñ del Código del Trabajo.

3) Efectuadas las precisiones antedichas, cabe sostener que, tratándose de aquellos casos en que, para la ejecución de trabajo agrícola de temporada, se celebre un contrato de puesta a disposición fundado en el supuesto de la letra e) del artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, a saber: aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, habrá de entenderse por tal, siguiendo el criterio literal de interpretación, aquellos incrementos, periódicos o no periódicos, de la pertinente actividad productiva que sobrevienen por una ocasión o accidente, o que suceden fuera del orden común y ordinario de esa actividad, en una de las secciones, faenas o establecimientos de la empresa usuaria.

De este modo, la sola circunstancia de ser temporal el trabajo agrícola a que se refiere el artículo 93 del Código del ramo no habilita ni sirve de fundamento para la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, pues la mera existencia de un contrato de trabajo por faena de temporada no presupone la concurrencia de las condiciones referidas en el párrafo anterior, toda vez que la temporalidad de la actividad que realizan esos trabajadores agrícolas no deriva de una situación de aumento ocasional, accidental, excepcional o extraordinario de ésta sino de un hecho periódico pero permanente dentro del conjunto del proceso productivo del caso.

La conclusión anterior armoniza con el criterio que este Servicio ha manifestado en Ordinario 332/23 de 30.1.2002 respecto de las condiciones necesarias para realizar jornada extraordinaria cuando se trata de trabajadores sujetos a contrato por faena de temporada, el cual, entre otras materias, sostiene que "deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado" , destacando luego que el hecho que haya un contrato por una faena de temporada no basta por sí solo para configurar la situación o necesidad temporal que exige la ley para pactar horas extraordinarias.

Conforme a lo expuesto, resulta necesario sostener que el contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios para labores propias del trabajo agrícola de temporada fundado en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 183 - Ñ del Código del Trabajo, sólo será procedente en la medida que en el caso concreto se observen, dentro de las faenas de temporada en ejecución, aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad, debiendo éstos entenderse en los términos que la propia norma establece y a que este Servicio se ha referido en los párrafos anteriores.

4) En cuanto a la situación, frente al nuevo marco normativo, del denominado "enganchador" de trabajadores, cabe previamente aclarar que éste corresponde a un mero intermediario agrícola que se limita a vincular la oferta con la demanda de mano de obra, efectuando por tanto una simple colocación de trabajadores en la empresa que proporciona el trabajo

Así descrito, el enganchador difiere no sólo de la persona del empleador de esos trabajadores, sino también de las figuras del contratista y de la empresa de servicios transitorios, a las cuales, conforme al mandato legal, pertenecen funciones, objetos y responsabilidades propias, claramente diversas a las de la simple colocación de personal.

En efecto, teniendo presente las disposiciones citadas precedentemente, en concordancia con el artículo 3° letras a) y b) y con el artículo 7° del Código del Trabajo, los que respectivamente definen de una parte lo que para todos los efectos legales debe entenderse por empleador y por trabajador y, de otra el contrato individual de trabajo, cabe sostener que la Ley 20.123 diferencia jurídicamente los conceptos de intermediación laboral, de relaciones en régimen de subcontratación y de suministro o puesta a disposición de trabajadores.

En lo que refiere a la intermediación, se debe considerar lo siguiente:

El artículo 2° de la Ley 20.123 en su inciso segundo, preceptúa que los servicios que se presten por terceros a las empresas señaladas en el inciso primero de dicha disposición legal y que se limiten a la intermediación de trabajadores, se les aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 183-A, debiendo entenderse que dichos trabajadores son dependientes del dueño de la obra, empresa o faena".

La disposición a la que remite el art. 2° señala a su vez que, de no cumplirse los requisitos legales para la calificación de los servicios prestados por el trabajador como un trabajo en régimen de subcontratación o si éstos se limitan a la mera intermediación, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena.

Ambas prescripciones legales permiten determinar una clara intención del legislador: la de acotar la intermediación laboral a un contrato civil o comercial, previo al establecimiento de una relación de trabajo entre empleador y trabajador. El objeto de este contrato residiría en un servicio que un tercero ajeno a la relación laboral presta al empleador, consistente en una intermediación entre demanda y oferta de trabajo. Esta figura jurídica admite cierta similitud de contenidos con aquella que el artículo 71 de la Ley 19518 sobre el Sistema de Capacitación y Empleo denomina acciones de "colocación". Las que refieren, según dicha norma, a actividades "destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo".

Desde una dimensión estrictamente laboral, las disposiciones ya citadas de la ley 20.123 implican excluir totalmente al intermediario o enganchador como parte de la relación de trabajo. Conclusión que se refuerza si se considera que de no concurrir objetivamente los presupuestos normativos el propio legislador determina quien detenta la calidad jurídica de empleador. A mayor abundamiento, la propia historia fidedigna de la ley de cuenta de la voluntad de los legisladores de eliminar la precarización de los derechos laborales de los temporeros agrícolas producida por la frecuente interposición de los intermediarios o enganchadores. Así, el H, S. Letelier como senador informante, en la sesión en Sala del Senado, que aprobó el proyecto de ley, refiriéndose al artículo 2° del proyecto señaló textualmente "La primera modificación de la Cámara Baja consiste en precisar -para algunos esto resulta fundamental- lo relativo a las empresas que utilicen servicios de intermediación agrícola o de empresas contratistas no inscritas en el registro que la ley dispone. Se establecen sanciones para quienes realicen actividades de intermediación, por cuanto, hasta ahora, no están consignadas en el Código del Trabajo. Más importante aún es que se consigna la clara intención de limitar eso sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, de forma tal que quedará totalmente despejado cuándo éstos se hallan en régimen de subcontratación y cuándo en la modalidad de suministro temporal o transitorio, respecto de la cual se está legislando por primera vez." Las expresiones citadas reiteran los fundamentos de su voto afirmativo en la Comisión respectiva, "en atención a que la norma permite terminar con los denominados "enganchadores agrícolas", que tanto abuso han generado respecto de los trabajadores temporeros del sector. Este es el único alcance de esta norma y no incide, en lo más mínimo, en que se pueda hacer intermediación u ocupar otras formas de contratación.". En igual sentido se pronunció el H. S. Allamand durante la aprobación del proyecto en la Comisión, señalando que "ni en ésta ni en ninguna otra norma del proyecto, las observaciones que se han hecho en la propuesta de la Alianza podrían entenderse que apoyan la actividad de los denominados "enganchadores", por cuanto no comparten esa figura. Esos perfeccionamientos están destinados a que esta normativa permita el normal desarrollo de la subcontratación y de las actividades que son de la esencia de las empresas de servicios transitorios."

Las disposiciones legislativas en comento no hacen sino confirmar los reiterados pronunciamientos de este Servicio que han sostenido invariablemente, atendido a lo prescrito en los artículos 3°, 7° y 8° del Código del Trabajo, que las partes de la relación de trabajo son aquellas entre las cuales concurre efectivamente el vínculo de subordinación o dependencia; ello, conforme al principio fundamental de la legislación laboral de la "primacía de la realidad", el que consiste en dar prioridad a los hechos sobre las formas o apariencias o a lo que las partes hayan convenido.

En base a las consideraciones expuestas, la nueva normativa excluye en forma terminante que las personas que realizan actividades de intermediarios o enganchadores se atribuyan simultáneamente la condición jurídica de empleadores. De igual modo, atendiendo adicionalmente a las normas de interpretación sistémica de la ley expresada en el art. 22 del C. Civil, que señala: "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía", no cabe sino sostener que la ley en análisis expresa nítidamente un determinado concepto de la intermediación laboral al margen de la relación de trabajo.

5) En relación a la obligación de registro tanto de quienes se desempeñen como intermediarios agrícolas o enganchadores, como de las empresas contratistas del sector agrícola, esta se encuentra consagrada en el artículo 92 bis del Código Laboral, el que dispone:

"Art. 92 bis. Las personas que se desempeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán inscribirse en un Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección del Trabajo respectiva.

"Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de empresas contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso precedente, serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 477.".

De esta disposición se deriva que las personas que se desempeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán inscribirse en un Registro especial que debe llevar la Inspección del Trabajo.

Además, considerando lo dispuesto en el inciso 2º citado, la obligación de inscribirse corresponde a los intermediarios agrícolas, es decir los denominados enganchadores, pero también a las empresas contratistas, norma especial para el sector agrícola que no se exige en otros sectores de actividad económica, en los cuales las empresas contratistas no tienen esta exigencia registral. Se debe concluir además que esta obligación se extiende también a las empresas subcontratistas, atendido que estas pueden ser definidas también como contratistas de una contratista.

Por otra parte, si bien recae la obligación de inscripción en el respectivo intermediario, enganchador, contratista o subcontratista, la norma establece además la obligación de la empresa que utiliza sus servicios, de contratar aquellas personas o empresas que estén registradas, lo que deberá preocuparse de verificar, ya que de lo contrario incurrirá en infracción al citado inciso 2º del art. 92 bis, debiendo ser sancionada con una multa a beneficio fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 477 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas cúmpleme informar a Ud., lo siguiente:

1) Las disposiciones que regulan el trabajo en régimen de subcontratación y el que se presta por intermedio de empresas de servicios transitorios son aplicables a las relaciones laborales en el sector agrícola, incluido el trabajo agrícola de temporada.

2) En las actividades agrícolas de temporada procede que las empresas celebren contratos de puesta a disposición de trabajadores transitorios siempre que concurran las expresas y taxativas circunstancias previstas en el artículo 183-Ñ de la ley.

3) La sola circunstancia de ser temporal el trabajo agrícola a que se refiere el artículo 93 del Código del ramo no habilita ni sirve de fundamento para la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, pues la mera existencia de un contrato de trabajo por faena de temporada no presupone la concurrencia de los aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad que exige el artículo 183-Ñ letra e) del Código del Trabajo.

4) Las disposiciones de la Ley 20.123 excluyen en forma terminante que las personas que realizan actividades de intermediarios o enganchadores se atribuyan simultáneamente la condición jurídica de empleadores, determinando paralelamente un concepto de intermediación laboral al margen de la relación de trabajo.

5) Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o enganchadores, de empresas contratistas y subcontratistas, deberán hacerlo sólo con aquellos que se encuentren inscritos en el Registro especial que lleva la respectiva Inspección del Trabajo, ya que de lo contrario incurrirán en infracción al inciso 2º del artículo 92 bis del Código del Trabajo, sancionable de conformidad al artículo 477 del mismo Código.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/CLCH

Distribución:

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