ORD. Nº1823/029

descanso compensatorio, procedencia,

Confirma Dictamen N°1832/37, de 15.05.2007.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.7.177(814)2007

ORD. N° 1823/029

MAT.: Descanso Compensatorio. Procedencia.

RDIC.: Confirma Dictamen N°1832/37, de 15.05.2007.

ANT.: 1) Ordinario Nº247, de DRT Atacama, de 14.03.2008, recibido el 18.03.2008.

2) Ordinario Nº 386, de IPT Copiapó, de 10.03.2008.

3)Ordinario Nº4897, de Jefe Depto. Jurídico, de 29.11.2007.

4) Ordinario Nº1008, de 20.09.2007, de DRT de Atacama.

5) Presentación de Sindicato de Trabajadores de Minera Candelaria, de 19.07.2007.

6) Presentación de Minera Candelaria, de 08.06.2007.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 38.

CONCORDANCIA: Dictámenes Nº7175/363, de 24.11.97, 882/78, de 07.03.2000 y 1832/37, de 15.05.2007.

SANTIAGO, 30.04.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : - MINERA CANDELARIA

AVENIDA APOQUINDO N° 4499 PISO 4°, LAS CONDES

- SINDICATO DE TRABAJADORES, RODRIGUEZ N° 505, COPIAPO

Por la presentación del antecedente 6), Minera Candelaria solicita la reconsideración del Dictamen individualizado en la materia, que se pronunció en el sentido que esa empresa minera "se ha encontrado siempre en la obligación de compensar a sus dependientes los días domingos y festivos trabajados, sin límites ni restricciones, puesto que no es aplicable a su sistema de jornada de trabajo, descansos y turnos, el Dictamen N° 882/78, de 07.03.2000".

Entre las razones que invoca la recurrente para que se reconsidere el referido pronunciamiento - la principal - es que las partes en los hechos, habrían entendido y aplicado de tal manera lo contratado, que se configuraría un caso de regla de la conducta en los términos del inciso final del artículo 1564 del Código Civil, esto es, que en la situación que se examina, las cláusulas de los respectivos contratos de trabajo deben interpretarse "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra".

En vista de la importancia de esta argumentación para la minera recurrente, por Ordinario Nº4897, de 29.11.2007, del Depto. Jurídico del Servicio, se solicitó fiscalización adicional que examinara -especialmente- si las partes han aplicado de común acuerdo que el festivo trabajado sólo se retribuye en la medida que exceda de uno en el ciclo.

Practicada la fiscalización correspondiente, el funcionario fiscalizador señor Marcos Vivar Jara concluye: "Que las partes no han entendido recíprocamente que sólo debía compensarse el festivo en el caso que fuera más de uno en el ciclo. Lo anterior, fundado en el hecho que los trabajadores y el sindicato nunca han estado conformes y lo han reclamado tanto a la empresa como a la Dirección del Trabajo. Por tanto la aplicación de este sistema por parte de la empresa no ha contado con la aprobación de los trabajadores y sindicato".

Esta fiscalización adicional, confirmaque ha mediado un largo tiempo desde que los trabajadores de Minera Candelaria -representados por su organización sindical- iniciaron sus gestiones encaminadas a obtener el reconocimiento del derecho a ser compensados legalmente por la totalidad de su desempeño en día festivo. Tal es así, que agotadas las diligencias realizadas por la parte laboral ante su empleador y otras de orden administrativo ante la Inspección respectiva, se consultó directamente sobre esta materia ante esta Dirección Nacional a fines del año pasado, oportunidad en que se emitió el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita.

En tales circunstancias, fluye con claridad que no ha existido en el caso en examen una común y recíproca comprensión y aplicación práctica de una norma, que pudiese configurar una situación de regla de la conducta. No existe además una regulación convencional expresa sobre la compensación de los días festivos, como sí ocurría en la situación tratada en el Dictamen Nº882/78, de 07.03.2000.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Dirección ha emitido el Dictamen N° 7175/363, de 24.11.97, que se pronuncia respecto a una idéntica jornada de trabajo convencional 6X2 exceptuada del descanso en domingo y festivos, el cual dejó establecido que: "el derecho a dicho descanso adicional por parte de los referidos dependientes no tiene una fuente de origen legal , sino convencional , esto es , el acuerdo de voluntad de las partes en orden a distribuir su jornada laboral en seis días seguidos de dos consecutivos de descanso, sin que sea procedente, por ello, imputar a dicho día el descanso compensatorio que, conforme a la ley, les habría correspondido impetrar por el día festivo laborado comprendido en el señalado período".

Es decir, al igual que el caso en estudio, en ambos se está en presencia de una jornada 6X2 convencionalmente pactada, pero sin regular en la convención la compensación de los festivos, debiendo en las dos situaciones existir un mismo criterio sobre la compensación de los festivos distintos al domingo trabajados dentro del ciclo.

Así entonces, es dable concluir que en la especie no ha habido regla de la conducta, más aún, la jurisprudencia administrativa en un idéntico caso -anterior al pronunciamiento cuya reconsideración se pide- previno expresamente que en una jornada convencional de tipo 6X2, el día domingo o festivo no es imputable al segundo día de descanso pactado, y de trabajarse alguno de ellos, el día compensatorio correspondiente debía pagarse como trabajo extraordinario.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones precedentes, cúmpleme manifestar que se confirma en todas sus partes el Dictamen N°1832/37, de 15.05.2007.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/RGR/rgr

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