ORD. Nº 3262/066

Base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo

ORD Nº 3262/066

MAT.: Para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

ANT.: Necesidades del Servicio.

FUENTES.: Código del Trabajo, artículo 45.

CONCORDANCIAS.: Dictámenes Nº 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, 2372/111, de 12.04.95, 1036/50, de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27, de 30.01.02

SANTIAGO, 05.08.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION


Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley Nº 20.281, publicada en el Diario Oficial de 21 de Julio de 2008.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. lo siguiente:

El texto actual del citado artículo 45, es el siguiente:

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones."

"No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras."

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

"Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.

Se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº 20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.

Por otra parte, cabe señalar que si no se hubiera modificado el artículo 45, en los términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la ley, se entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institución de la semana corrida.

Lo anterior permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en análisis a los trabajadores con remuneración mixta, no pretendió en caso alguno, modificar o aumentar la base de cálculo de la semana corrida.

Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo al artículo 45 ya transcrito, el primer requisito que debe reunir un determinado estipendio para integrar dicha base de cálculo, es que el mismo revista el carácter de remuneración.

Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 41 del Código del Trabajo, preceptúa:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

"No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

De la norma legal anotada se infiere que el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especie avaluables en dinero, que tienen por causa el contrato de trabajo.

De la misma disposición fluye que , por el contrario, no revisten tal carácter, aquellas contraprestaciones a que se refiere el inciso segundo de dicha norma, esto es, las que a continuación se indican:

a) Asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación,

b) Las prestaciones familiares otorgadas por ley,

c) Los viáticos,

d) La indemnización legal por años de servicio y aquellas que proceda pagar al término de la relación laboral, y

e) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Acorde a lo expresado, preciso es convenir que para determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos aquellos que de acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los cuales se ha hecho referencia en las letras precedentes.

Ahora bien, para precisar qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del beneficio, se hace necesario efectuar la siguiente distinción:

1.- Remuneraciones de carácter fijo:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remuneración fija tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en el mismo instrumento.

Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida cuando reúna los siguientes requisitos:

1-1 Que sea devengada diariamente y

1-2 Que sea principal y ordinaria

1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo.

1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.

Acorde a ello,forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes.

Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y 1.2 precedentes.

De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos.

Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse , caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto.

2.- Remuneraciones Variables .

En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remuneración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.

La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:

"Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes".

Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro. Semana Corrida, Base de Cálculo

Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:

2.1. Que sea devengada diariamente, y

2.2. Que sea principal y ordinaria.

Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado.

Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.

Al respecto , la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.

En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe.

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.

3.-Situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días.

En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros, en dictámenes Nºs 1036/50 de 8.02.96, 1715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de 30.01,02, que " Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo".

La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº 20.281, lo cual permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de días festivos.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que para determinar la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en el cuerpo del presente este informe.

Saluda a Ud.


PATRICIA SILVA MELENDEZ
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/SMS

Distribución:

-Jurídico, Partes, Control

-Boletín, Deptos. D.T

-Subdirector, Unidad de Asistencia Técnica

-XV Regiones

-Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

-Sr. Subsecretario, Lexis Nexis

ORD.  Nº 3262/066

ORD.  Nº 3262/066