ORD. Nº 3441/072

El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales poseen respecto de las facultades que la ley le reconoce al empleador, en especial respecto del derecho a la intimi- dad, vida privada y honra de los trabajadores, conlleva a la conclusión que el programa a nivel de la red del sistema de computación, denomi- nado WIN VNC (controlador remoto) no podrá utilizarse como un con- trol permanente del empleador que suponga la vigilancia y fiscalización de la actividad de los trabajadores en los computadores que les fueren asignados, y, en aquellos casos en que resulte lícita su utilización, por requerimientos o exigencias técnicas, objetivamente necesarios, de los procesos productivos o por razones de seguridad, deberán respetarse las directrices contenidas en el cuerpo del presente escrito.

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DEPARTAMENTO JURIDICO
K.5099( 686 )/2008
ORD.: Nº 3441/072
MAT.:
El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los derechos fundamentales poseen respecto de las facultades que la ley le reconoce al empleador, en especial respecto del derecho a la intimi- dad, vida privada y honra de los trabajadores, conlleva a la conclusión que el programa a nivel de la red del sistema de computación, denomi- nado WIN VNC (controlador remoto) no podrá utilizarse como un con- trol permanente del empleador que suponga la vigilancia y fiscalización de la actividad de los trabajadores en los computadores que les fueren asignados, y, en aquellos casos en que resulte lícita su utilización, por requerimientos o exigencias técnicas, objetivamente necesarios, de los procesos productivos o por razones de seguridad, deberán respetarse las directrices contenidas en el cuerpo del presente escrito.
ANT.: Presentación del personal administrativo de una empresa no individualizada, de fecha 13.05.2008.
FUENTES: Código del Trabajo, Art. 5º Inc. 1º.
CONCORDANCIAS: Ord. Nº260/19, de 24.01.2002; 2328/130, de 19.07.2002; 3276/173, de 16.10.2002 y 2875/72, de 22.07.2003

SANTIAGO, 20.08.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SRES. PERSONAL ADMINISTRATIVO
CALLE COPIAPÓ Nº1.472
SANTIAGO

Por medio de la presentación del ANT., se solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la implementación en una empresa de un programa a nivel de la red del sistema de computación, denominado WIN VNC (controlador remoto). Este programa, según entienden los peticionarios cumple con el fin de solucionar problemas de programación u otro tipo de usos a nivel de red, uno de los cuales consiste en solu- cionar problemas de programación u otro tipo de usos a nivel de red, como las fallas en el sistema o en algún computador, pero también, dentro de las funciones del programa, aparece aquella según la cual los gerentes de la empresa se encuentran en condiciones de visualizar la pantalla de cada trabajador en cualquier momento de la jornada laboral, aunque, según lo que se les habría informado, lo anterior supondrían visualizar lo escrito por los trabajadores, pero no hacer modificaciones a lo realizado por éstos, habiéndose- les publicitado la implementación del mencionado programa, mediante un letrero ubica- do en la oficina del solicitante, con el siguiente contenido: "En los computadores de se- cretaría, contabilidad y dibujo existe un programa de monitoreo que permite ver remota- mente que (sic) es lo que se está haciendo durante la jornada laboral". Dadas las carac- terísticas del referido programa, los requirentes entienden que se estaría vulnerando la privacidad de los trabajadores por medio de lo que podría catalogarse de acoso laboral.

Que, al respecto, cumplo con manifestar a Ustedes lo siguiente:

El Art. 5° Inc. 1° del Código del Trabajo, dispone:

"El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."

Del precepto transcrito, se colige que las garantías constitucionales de los trabajadores, especialmente los derechos a la intimidad, la vida privada o la honra de éstos, constituyen necesariamente el límite de las facultades de administración del em- pleador.

Que, sin perjuicio que vuestra presentación no abunda en mayores es- pecificaciones del sistema implementado y que, dado que el celo particular por el anoni- mato supone la imposibilidad que, por vía inspectiva, pudiera constatarse en terreno las particularidades del programa WIN VNC y de su aplicación en la empresa en que uste- des laboran, es posible aseverar, a partir de la información disponible en Internet, que las siglas VNC significan Virtual Network Computing y que se trata de un programa que sirve para controlar el escritorio de un computador de forma remota, desde otro equipo, bastando mantener el computador encendido y el programa instalado, para poder con- trolarlo desde otro computador, de la misma forma como si se estuviese delante de él (http://www.tiendadecomputadores.com/wp/conectarse-a-otro-pc/).

Que, así como es posible advertir las utilidades que tal programa puede ofrecer en el ámbito de la docencia a distancia, especialmente en lo que respecta a la in- formática, o, entre otras posibles aplicaciones, en lo relativo a arreglos a distancia de pro blemas surgidos en un computador, claramente, por su naturaleza, resulta invasivo del espacio de trabajo de aquel (trabajador, en este caso) respecto de quien remotamente se sigue las operaciones que realiza en su computador, coincidente, en el caso que mo- tiva vuestra consulta.

Que, así las cosas, cabe sostener que, si bien la utilización de progra- mas computacionales se enmarca dentro de las potestades que el ordenamiento jurídi- co le reconoce a todo empleador y que derivan tanto del derecho de propiedad como del derecho a desarrollar toda actividad económica (que no sea contraria a la moral, al or- den público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen), en modo alguno ello significa que el empleador pueda, sin limitación alguna, decidir la implementación de un programa computacional que, como en el caso que nos ocupa, tenga la propiedad de controlar a distancia un computador utilizado por otro, (en este ca- so, un trabajador) toda vez que deberá respetar, además de los límites que emanan del propio contrato de trabajo, los derechos constitucionales de los trabajadores, especial- mente en lo relativo a la privacidad, honra y vida privada de los trabajadores.

Ahora bien, y tal como este Servicio (así, entre otros, Dict. Nº2328/130 de 19.07.2002) ha determinado para casos semejantes, cabe señalar que el eventual re- proche al ejercicio de los poderes empresariales manifestados en la implementación y utilización del programa WIN VNC, debe determinarse a la luz de los objetivos y finalida- des tenidas en vista para su implementación, lo que permitirá, en definitiva, establecer si dicho control afecta o no a la dignidad y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, especialmente en lo que respecta al derecho a la intimidad, garan- tizada en el Art. 19 Nº4 de la Constitución.

Al respecto, y reiterando las prevenciones derivadas de la falta de ma- yores antecedentes proporcionados por Ustedes, es posible vislumbrar al menos dos fi- nalidades en la implementación del referido sistema, a saber: a) para la exclusiva vigi- lancia y fiscalización de la actividad de los trabajadores, y, b) por requerimientos o exi- gencias técnicas, objetivamente necesarios, de los procesos productivos o por razones de seguridad.

Con relación a la finalidad signada con la letra a), no resulta ajustado a derecho la utilización del referido programa de control a distancia (WIN VNC), pues su- pone una forma de control ilimitado y continuo que, tal como se ha señalado por la doctri- na de este Servicio para mecanismos de control semejantes en su poder invasivo (así, en dictamen ya citado respecto a las limitaciones que supone para el empleador, la im- plementación de videocámaras de vigilancia), provoca en el trabajador un estado de ten sión o presión incompatible con la dignidad humana, encontrándose aquél expuesto en forma ininterrumpida al ojo acusador del referido programa computacional.
Por otra parte, la utilización de estos mecanismos de control audiovi- sual, con el exclusivo objetivo de vigilar el cumplimiento de la prestación de trabajo, im- porta a todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo límite que se quiera imponer a un derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado «principio de proporcionalidad», y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional, principio que se tra- duce en un examen de admisibilidad -ponderación- de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado -constricción del derecho funda- mental- y el fin deseado -ejercicio del propio derecho.

Que, el control permanente por medio del programa computacional im- plementado por el empresa que motiva esta presentación, constituye un atentado des- proporcionado a la intimidad del trabajador, que se aleja de las exigencias según las cua les las limitaciones impuestas (en este caso por el empleador) al ejercicio de un derecho fundamental, sean necesarias para lograr un fin legítimo y sea también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.

En virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa, en este caso el control por medio del referido programa computacional, sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcan- zar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, lo que, en la situa ción en análisis, evidentemente no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar para controlar la prestación de los servicios y que son menos restrictivas de los derechos fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al derecho a su intimidad.

En este sentido, la adopción de dispositivos de control mediante el pro- grama WIN VNC exclusivamente dirigidos al control de la actividad del trabajador, han de suponer irremediablemente un atentado al derecho a la intimidad que, como sabe- mos, constituye un límite infranqueable al ejercicio de las facultades empresariales (Inc. 1º, del Art. 5 del Código del Trabajo).

Que, cabe a este punto, incorporar al análisis del derecho a la intimidad de los trabajadores con relación a las facultades empresariales, lo que la E. Corte Su- prema ha sostenido en sentencia de fecha 05.01.2006 (rol 5.234/2005), a saber, que: "(...) etimológicamente intimidad proviene del latín Intimus que significa lo más recóndito, in- terior, secreto, profundo, interno. Aquella parte personalísima o reservada de una perso- na o cosa. Por su parte la expresión privacidad, deriva del Latín Privatus, sinónimo de particular, propio, individual y personal. En general son numerosas las definiciones que se han formulado respecto de aquello en que consiste el derecho a la intimidad, las que en su mayoría lo conciben como un poder de exclusión, como una manifestación de la libertad en el sentido negativo, como el derecho a ser dejado en paz, solo y tranquilo. En la actualidad, se impone una concepción respecto de la intimidad, que pone el énfasis en su carácter de derecho humano y libertad fundamental que arranca de la dignidad de la persona. En tal sentido, se le ha definido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad, que debe quedar preservado de injerencias ilegítimas y que constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y para la participación del individuo en sociedad. (Pilar Gómez Pavón, La intimidad co- mo objeto de protección penal, Editorial Akal S.A. Madrid, 1989, páginas 35 y siguien- tes.); 11º) Que dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de actividad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestán- dose ello en el deseo de, como en el caso de autos, se mantenga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él se permita la intromisión de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación;"

Que, en sentido similar, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Espa- ñol (STS de 26.09.2007) citando al efecto a las sentencias 142/1993, 98/2000 y 186/ 2000 del Tribunal Constitucional Español, el derecho a la intimidad supone "la existen- cia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones labo- rales, en las que "es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida ín- tima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad".

No se discute, ciertamente, en el caso que nos ocupa, que el computa- dor no es un efecto personal del trabajador, sino una herramienta de trabajo proporcio- nada por su empleador. Pero lo anterior, no excluye que, en el uso de tal herramienta de trabajo, puedan producirse conflictos que afecten la intimidad de los trabajadores, en lo referido al correo electrónico (respecto al cual este Servicio ha fijado en Dict. Nº260/19 de 14.01.2002, la doctrina según la cual "de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y o- portunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los traba- jadores"), en la navegación por Internet y en el acceso a determinados archivos perso- nales alojados en el computador del trabajador a quien se le efectúa el control por medio del mencionado programa computacional. Lo anterior, deriva de la utilización personali- zada y no meramente laboral, como refiere la citada sentencia del Tribunal Supremo Es- pañol, que se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del computador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios facilitados por la empresa, como sucede también en el caso del uso del teléfono facilitado por el empleador.

Ahora bien, excluida la posibilidad de un control permanente del em- pleador en el caso que se concrete en la exclusiva vigilancia y fiscalización de la activi- dad de los trabajadores, cabe referirnos a aquel caso en que por requerimientos o exi- gencias técnicas, objetivamente necesarios, de los procesos productivos o por razones de seguridad deba utilizarse el referido programa computacional WIN VNC.

Con todo, es imprescindible hacer presente que respecto de este con- trol, tanto el implementado por razones técnico productivas o de seguridad como el acci- dental de la actividad del trabajador, sólo puede resultar lícito en la medida que se cum- plan a su respecto con los requisitos generales de toda medida de control y, además, con algunos singulares relacionados con el medio empleado.

En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control, de con- formidad al Inc. final del Art. 154, del Código del Trabajo, dichas medidas de control:

a) Deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley;

b) Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral;

c) Su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, es decir, no debe tener un carácter discriminatorio; y

d) Debe respetarse la dignidad del trabajador.

En lo referido a requisitos específicos a respetar por programas compu- tacionales como el que justifica vuestra consulta, cabe señalar que:
a) Debe avisarse previamente al trabajador del control a distancia del computador de aquél, indicándole la justificación del control, debiendo cumplir con igual exigencia al terminar dicho control;

b) En caso alguno, so pretexto de finalidades que justifiquen el control empresarial por medio del referido programa computacional, podrá verificarse una intromisión en archivos personales del trabajador alojados en el computador que le proporcione su empleador.

Ahora bien, en lo tocante a los resultados obtenidos con la implementación y utilización del programa computacional WIN VNC, en aquellos eventos en que su utilización se tolere según lo ya razonado, es posible establecer ciertos criterios generales que dicen relación con el contenido esencial de derecho a la intimidad del trabajador, a saber:

a) Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de la información que revele el control generado a partir de la utilización del programa computacional WIN VNC;

b) Los trabajadores deberán tener pleno acceso a los archivos que contengan la información obtenida -en los casos tolerables de tal control- del computador que el empleador le tiene asignado, cuando se le haya aplicado el referido programa computacional;

c) En cuanto a la gestión de los datos contenidos en tales archivos, en el caso de lo señalado en la letra anterior, deberá garantizarse la reserva de toda la información y datos privados del trabajador o que pudieren revelar determinados aspectos de su vida privada, como ideología, orientación sexual, credo religioso, etc.;

d) Deberá garantizarse la reserva de los datos contenidos en tales archivos, excluyendo de su conocimiento a toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabación sea requerida por organismos con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al Art. 154 bis, del Código del Trabajo, que consagra un verdadero habeas data en materia laboral, y

e) Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de tales archi- vos;

Que, con todo, lo razonado precedentemente no puede suponer en modo alguno que tanto el computador que el empleador pone a disposición de sus trabajadores, como el uso de Internet y correo electrónico, deben ser utilizados para los fines dispuestos por el empleador, derivados de las obligaciones contenidas en los respectivos contratos de trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ustedes, que la implementación del programa computacional WIN VNC deberá ceñirse, según cual sea la finalidad dispuesta por el empleador, a lo dispuesto en el cuerpo de esta respuesta.

Saluda a Ud.,


PATRICIA SILVA MELENDEZ
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
RPL/MCST/CTC

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