ORD. Nº4734/064

permiso capacitación ley nº20.351, terminación contrato, procedencia,

No resulta jurídicamente procedente poner término a la relación laboral cuando el trabajador está haciendo uso del permiso de capacitación que regula la Ley Nº20.351.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K.(1639)2009

ORD.: Nº 4734 / 064 /

MAT.: Permiso capacitación Ley Nº20.351. Terminación de Contrato. Procedencia.

RDIC.: No resulta jurídicamente procedente poner término a la relación laboral cuando el trabajador está haciendo uso del permiso de capacitación que regula la Ley Nº20.351.

ANT.: 1) Correo de 14-10-2009, de Jefe Departamento Jurídico.

2) Correo de 14-10-2009, de Abogado Sr. Vicente Rampoldi Di Castri, de Dirección Nacional Sence.

FUENTES: Ley Nº20.351 art.1º, 2º y 8º.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº3722/51, de 15-09-2009.

SANTIAGO, 23.11.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. VICENTE RAMPOLDI DI CASTRI

DIRECCIÓN NACIONAL SENCE.

Mediante correo del antecedente 2) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la procedencia de poner término a la relación laboral, cuando el trabajador está haciendo uso del permiso de capacitación que regula la Ley Nº20.351, y en el evento de ser posible, cuál sería la causal y los eventuales derechos de los mismos.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

La referida Ley, de Protección al Empleo y Fomento a la Capacitación Laboral, publicada en el Diario Oficial del día 30 de mayo de 2009, en su artículo 1 º dispone:

" Los trabajadores afiliados al Seguro Oblig atorio de Cesantía de la ley N° 19.728 que registren sus seis últimas cotizaciones continuas con contrato a plazo indefinido con el mismo empleador, podrán pactar un permiso para capacitación sin goce de remuneraciones. El permiso deberá constar por escrito en el formulario que para estos efectos confeccionará el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el que deberá contener, a lo menos, la individualización de las partes e indicar las áreas en que el trabajador será capacitado. El permiso deberá firmarse por ambas partes en dos ejemplares an t e cualquiera de los ministros de fe establecidos en los incisos primero y segundo del artículo 177 del Código del Trabajo, debiendo quedar un ejemplar en poder de cada contratante. El ejercicio de este permiso será mensual y podrá ser renovado sucesiva o alternadamente por un máximo de 5 meses.

Durante el tiempo que el trabajador esté haciendo uso del permiso para capacitación no podrá prestar servicios remunerados como trabajador dependiente . Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

No podrán suscribir este pacto los trabajadores que se encuentren gozando de fuero laboral. "

A su vez , la primera parte del artículo 2° de la misma ley, establece:

" Durante todos los meses que dure el permiso, el trabajador percibirá una prestación con cargo al Seguro Obligatorio de Cesantía, equivalente al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos seis meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del permiso pactad o.".......

De las disposiciones legales precedentemente transcritas es posible inferir que el permiso que la primera de ellas contempla, a pactarse entre empleador y trabajador para capacitación, sin goce de remuneraciones, puede realizarse con aquellos dependientes afiliados al Seguro Obligatorio de Cesantía de la ley Nº19.728 que registren sus seis últimas cotizaciones continuas con contrato a plazo indefinido con el mismo empleador.

Asimismo, puede colegirse que este permiso presenta, entre otras características, que su ejercicio será mensual y puede ser renovado sucesiva o alternadamente por un máximo de 5 meses y que el trabajador que esté haciendo uso de él se encuentra impedido de prestar servicios remunerados como trabajador dependiente, por todo el tiempo que dure aquél.

En síntesis, los requisitos que debe reunir el trabajador para celebrar el pacto en análisis son que éste no goce de fuero laboral, que tenga contrato indefinido y posea, como mínimo, las seis últimas cotizaciones continuas al seguro de cesantía, con el mismo empleador.

Ahora bien , a fin de resolver la consulta planteada , es necesario destacar y tener presente cual ha sido el principal objetivo perseguido por el legislador con la dictación de esta ley y ello puede determinarse a través de la historia fidedigna de la misma, donde consta que desde el mensaje presidencial hasta su disc usión en la salas respectivas, ha sido destacado como contenido fundamental del proyecto la protección al empleo y el fomento a la capacitación laboral.

En efecto, el Mensaje Presidencial en la parte que trata del Perm iso para Capacitación Laboral ( páginas 6 y 7) señala: "El permiso de capacitación permitirá que los trabajadores mantengan su empleo por el período de tiempo durante el cual se capacitan. Este permiso combina dos instrumentos: acceso al seguro de cesantía y capacitación y se trata de un sistema transitorio, con vigencia de 12 meses.

Se facultará por ley al trabajador y al empleador para que pacten un permiso para capacitación por hasta 5 meses sucesivos o alternados. El pacto en que se acuerda el permiso debe ser voluntario y suscrito ante ministro de fe, que podrá ser el director sindical, el Inspector del Trabajo o el Notario......

Durante el permiso el trabajador no prestará servicios y no percibirá su remuneración regular. En su reemplazo percibirá prestaciones monetarias con cargo a los fondos de la cuenta individual y del fondo solidario del seguro de cesantía."

Posteriormente, en la Discusión en Sala, Cámara de Diputados, Legislatura 357, Sesión 29, de 13 de mayo de 2009, Primer Trámite Constitucional, la H. Diputada señora Carolina Goic, informante de las Comisiones Unidas de Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social, en su intervenc ión refiriéndose al permiso, ( página 31 ) señala: "El segundo instrumento, que concentró la discusión en la Comisión ayer, es un permiso para capacitación laboral. Combina el uso del Seguro de Cesantía con la capacitación laboral de acuerdo con un pacto que se establece voluntariamente entre el empresario que contrata y el trabajador. Se da un permiso de hasta cinco meses para que el trabajador asista a capacitación sin prestar servicios a la empresa, recibiendo como prestación monetaria el equivalente al 50 por ciento de su remuneración, a la mitad del promedio de la remunerac ión de los últimos seis meses, con tope máximo de 190 mil pesos brutos. Se financia con un aporte del empleador y del Seguro de Cesantía.

En esa misma Sesión, el H. Diputado don Gastón Von Mühlenbrock, en una parte de su intervención, expone:

"Esta iniciativa, dada esta crisis internacional, que tiene efectos fuertes en los índices de desempleo, obliga a tomar medidas efectivas para enfrentar de manera directa y oportuna la coyuntura económica. Para ello, mediante el proyecto se opta por cuatro instrumentos básicos: permiso para capacitación laboral con acceso extraordinario al seguro de cesantía; incentivos para la retención y capacitación de trabajadores; potenciamiento del instrumento de precontrato de capacitación para la selección de personal y la intervención del Estado al Fondo de Cesantía Solidario para los trabajadores contratados a plazo fijo, por obra o faena.

Respecto del primer objetivo: permiso para capacitación laboral, a través del proyecto se crea un sistema con una vigencia de doce meses que combina los instrumentos de capacitación vigentes con el sistema de seguro de cesantía. Mediante éste se faculta al empleador para que pacte con sus trabajadores, ante ministro de fe que puede ser un director sindical, un inspector del Trabajo o un notario, un permiso de capacitación, por hasta cinco meses sucesivos o alternados, durante el cual el trabajador no prestará servicios ni percibirá su remuneración regular, recibiendo, en su reemplazo, prestaciones con cargo a los fondos de la cuenta individual y del Fondo de Cesantía Solidario, del seguro de cesantía."

Lo anteriormente señalado permite concluir, en definitiva, que la intención del legislador ha sido la de proteger el empleo , de manera que el trabajador durante el período que haga uso del permiso para capacitación, no se encuentre obligado a prestar servicios y reciba, en reemplazo de su remuneración, prestaciones con cargo a los fondos aludidos.

Es necesario tener presente, a la vez, que el pacto que se celebra para hacer uso del permiso, es un convenio que debe constar por escrito y ser firmado ante un ministro de fe, de manera que adquiere las características de un contrato, que como tal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1545 del Código Civil, es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Todo ello, obviamente mientras se mantengan las condiciones fijadas por el legislador para su procedencia, sin dejar de tener en consideración su carácter de transitorio.

Lo expuesto en los párrafos que anteceden, especialmente teniendo en consideración la intención del legislador en cuanto a la protección al empleo, autoriza para sostener que durante el período que dure el permiso de que se trata , el empleador se encuentra impedido de poner término a la relación laboral del trabajador sujeto a él.

La conclusión anterior se ve reforzada si se considera lo dispuesto en la primera parte de los incisos 1 º y 2 º del art ículo 8ª de la l ey en comento, que establecen: " Los trabajadores cuyo contrato de trabajo termine dentro del mes de retorno a labores, luego de haber gozado de uno o más meses del permiso a que se refiere este título,....... "

"Los trabajadores que sean despedidos por la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, dentro del mes inmediatamente siguiente al quinto mes de permiso, ............"

Como es dable apreciar , en ambos incisos de la precitada norma legal se alude a la terminación de la relaci ón laboral d el trabajador que ha estado sujeto a permiso por capacitación, refiriéndose en uno y otro caso a un período pos terior al lapso de tiempo en que estuvo haciendo uso de él, señalando en uno " el mes de retorno a labores " y en el otro, " el mes inmediatamente siguiente al quinto mes de permiso " , lo que permite estimar que el legislador no consideró la posibilidad de que dicha terminación se produjera durante la etapa del permiso.

Ahora bien, si pese a lo expuesto, eventualmente el dependiente fuera despedido, ya sea durante el período de permiso o inmediatamente después de terminado aquél, por alguna de las causales establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esta Dirección en Ordinario Nº 3722/51, de 15-09-2009, ha sostenido lo siguiente:

"P ara los efectos de fijar la base de cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere corresponder a un trabajador sujeto al permiso por capacitación establecido en el artículo 1º de la Ley Nº20.351, en el evento que se le pusiere término a su relación laboral, se deberán descartar las mensualidades en que el trabajador ha hecho uso del citado permiso, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel o aquellos en que percibió las prestaciones de dicha ley, correspondiendo, por ende, aplicar el procedimiento de cálculo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo, según se trate de remuneración fija o variable, respectivamente. "

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente poner término a la relación laboral cuando el trabajador está haciendo uso del permiso de capacitación que regula la Ley Nº20.351.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

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