ORD. Nº3032/047

reglamento interno, control consumo drogas alcohol,

1.- Las obligaciones y prohibiciones que justifican el control en materia de drogas y alcohol debe contenerse en el Reglamento Interno de la empresa; 2.- Las normas relativas al control en materia de drogas y alcohol deben explicitar cuál es el procedimiento específico de control empleado en materia de test de drogas y alcohol, siendo insuficiente para tal claridad, la circunstancia que tal procedimiento se encargue a una empresa extranjera especializada en la materia; 3.- Toda documentación que se ponga en conocimiento de los trabajadores con relación al sistema de control del consumo de drogas y de alcohol, debe encontrarse redactado íntegramente en idioma español; 4.- Resulta necesario que toda norma relativa al control del consumo de drogas explicite qué tipo de drogas serán objeto de dicho control; 5.- La extensión temporal y territorial de las obligaciones y prohibiciones en materia de consumo de drogas y de abuso de alcohol, debe circunscribirse a las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa; 6.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales;

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.7.777 (1236)-2009

ORD. N°: 3032 / 047 /

MAT.: Reglamento interno. Control consumo de drogas y alcohol.

RDIC.: 1.- Las obligaciones y prohibiciones que justifican el control en materia de drogas y alcohol debe contenerse en el Reglamento Interno de la empresa;

2.- Las normas relativas al control en materia de drogas y alcohol deben explicitar cuál es el procedimiento específico de control empleado en materia de test de drogas y alcohol, siendo insuficiente para tal claridad, la circunstancia que tal procedimiento se encargue a una empresa extranjera especializada en la materia;

3.- Toda documentación que se ponga en conocimiento de los trabajadores con relación al sistema de control del consumo de drogas y de alcohol, debe encontrarse redactado íntegramente en idioma español;

4.- Resulta necesario que toda norma relativa al control del consumo de drogas explicite qué tipo de drogas serán objeto de dicho control;

5.- La extensión temporal y territorial de las obligaciones y prohibiciones en materia de consumo de drogas y de abuso de alcohol, debe circunscribirse a las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa;

6.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales;

ANT.: 1.- Pase Nº784, de 03.06.2010, de la Sra. Directora del Trabajo.

2.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho del Departamento Jurídico, de fecha 08.10.2009, 17.11.2009, 23.12.2009, 29.01.2010, 05.03.2010 y 30.04.2010.

3.- Respuesta a traslado de la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A., de fecha 03.09.2009.

4.- ORD. Nº3.342, de 24.08.2009, de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho del Departamento Jurídico.

5.- Pase Nº1.156, de 10.08.2009. del Jefe de Gabinete, de la Sra. Directora del Trabajo.

6.- Presentación de fecha 29.07.2009, de la Federación Nacional de Trabajadores.

FUENTES: Constitución Política, artículo 19 Nº2, Nº4 y Nº26; Código del Trabajo, artículos 2º, 5º, 154 y 154 bis;

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nº 2.210/035, de 10.06.2009, 2.309/165, de 26.05.1998 y 8.273/337, de 19.12.1995.

SANTIAGO, 12.07.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. ALVARO LAGOS FUENTES

PRESIDENTE

FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES

BUENOS AIRES Nº883, OFICINA 04

VALPARAÍSO

Que, mediante la presentación individualizada en el ANT. 6), se solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad y de la forma de los exámenes de control de drogas y alcohol, a los cuales son obligados los trabajadores de la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. (en adelante, SAAM), en la totalidad de las agencias del país.

Se sostiene que la forma como se realiza el control de drogas y alcohol es la siguiente:

a.- El control de drogas y alcohol se realiza mediante la toma de una muestra de orina, examen que es realizado por una supuesta (en palabras de los requirentes) enfermera de Medscreern;

b.- Mediante el llamado telefónico de la Secretaria del Gerente de Recursos Humanos de la Empresa en el caso del personal de Valparaíso, ya que ha salido seleccionado supuestamente al azar en conjunto con un grupo de alrededor de 20 personas entre hombres y mujeres, para realizarse el control de drogas y alcohol;

c.- Antes de realizarse el examen, el trabajador debe informar a la supuesta enfermera, si en los últimos 15 días ha consumido algún remedio, alcohol o alguna sustancia que esté prohibido su consumo, lo cual queda registrado en un documento denominado "Chain of custody form", el cual tiene que ser firmado por el trabajador y la supuesta enfermera;

d.- El documento denominado "Chain of custody form" está totalmente escrito en inglés en ambas páginas y el trabajador, después de realizarse el examen, recibe una copia de este documento;

e.- El examen del control de drogas y alcohol, se toma en el baño de mujeres de la Gerencia de Recursos Humanos y consiste en que el trabajador debe depositar en un frasco una cantidad de orina, que es definida por la enfermera, al igual que la temperatura que debe tener la muestra, desarrollándose el acto prácticamente en su presencia ya que no se permite cerrar la puerta. Tampoco se le permite al trabajador ingresar al lugar con algún elemento como celular, llaves, etc., limitándose a ingresar únicamente con su carnet de identidad;

f.- Las incomodidades que tienen que enfrentar los trabajadores al momento de realizarse el examen del control de drogas y alcohol, tanto hombres como mujeres, en cuanto a la afectación que supone orinar prácticamente en presencia de una enfermera ha supuesto la inhibición de la muestra y necesidad de consumir altas cantidades de agua para lograrlo;

g.- El examen se realiza cada cierto tiempo y no existe una fecha determinada, ya que es por sorpresa y al azar, debiendo realizárselo todos en un año calendario, lo cual, según el requirente no cuadra con el número de trabajadores que son 600 en tanto si por cada muestra se controlan a 20 trabajadores y para que todos pasen por el examen debería tomarse 2,5 veces al mes (lo que en la práctica no sucedería) lo que significa que existe un importante número de trabajadores que durante el año calendario no se realizan el examen y existen otros que les ha tocado más de una o dos veces en el año;

h.- Los resultados de los exámenes del control de drogas y alcohol, son conocidos previamente por la Gerencia de Recursos Humanos de la Empresa. En los casos que el resultado es negativo todo queda en nada, pero en los casos en que el resultado es positivo, ya sea en consumo de drogas y/o alcohol, la empresa le solicita al trabajador respectivo la renuncia o, de lo contrario, lo despide por incumplimiento grave al reglamento interno, sin derecho a indemnización, independientemente de la fecha del consumo, ya que mide un período de 15 días antes de la toma de la muestra, por lo cual el consumo podría haberse realizado en los días y horarios en que el trabajador está haciendo uso de su tiempo de descanso.

Se da cuenta luego en vuestra presentación de los contenidos de los artículos 46 y 47 del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, y se refiere posteriormente, a la doctrina de este Servicio contenida en el dictamen Nº4.842-300, de 15.09.1993 dando cuenta de los requisitos de toda medida de control por parte del empleador.

A partir de lo relatado, se solicita un pronunciamiento sobre lo siguiente:

1.- Si el procedimiento señalado en la presentación, respecto del fondo y de la forma como se realizan los controles de drogas y alcohol en la empresa SAAM, se ajustan a derecho;

2.- Considerando que el documento "Chain of Custody Form" que tiene que firmar el trabajador una vez terminado el control de drogas y alcohol, está totalmente escrito en inglés en ambas páginas, se consulta si se ajusta a derecho considerando que de acuerdo con toda la normativa, todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público, debe estar redactado en idioma español o ser acompañado de la respectiva traducción, situación que en el caso en cuestión no ocurre;

3.- En los casos que el resultado es positivo, ya sea por consumo de drogas y/o alcohol, al trabajador de la empresa se le pide la renuncia o de lo contrario se lo despide por incumplimiento grave al Reglamento Interno, sin derecho a indemnización, respecto de lo cual se solicita un pronunciamiento a partir de la doctrina institucional, y,

4.- Considerando que no existe certeza que todos los trabajadores de la empresa se realicen el examen y tampoco claridad que sea al azar, solicitan un pronunciamiento en cuanto a la legalidad de esa forma de actuar.

Que, mediante el ORD. del ANT. 3) se dio traslado de vuestra presentación a la empresa SAAM , respondiendo del siguiente modo:

a.- Que es efectivo que para efectos de los exámenes derivados de las políticas de la prevención de consumo de drogas y abuso del alcohol, SAAM ha contratado los servicios de Medscreen Drug and Alcohol Screening Programme, que cuenta con la certificación de Lloyd's Register, entidad reconocida a nivel mundial en la materia;

b.- Que el tipo de exámenes considerado para estos efectos es el de detección de abuso de drogas y de alcohol en la orina (DDO);

c.- Que el protocolo para la toma de muestras es el que ocupa la empresa encargada en todos los países donde opera, el que se encuentra validado por los diversos dictámenes de la Dirección del Trabajo, en cuanto a evitar situaciones lesivas a los derechos de los trabajadores, que minimicen eventuales incomodidades que el examen pueda producir, pero que, al mismo tiempo, impidan manipulaciones indebidas a las muestras, de modo de mantener la cadena de custodia que la seguridad del sistema impone;

d.- Que no es efectivo que todos los trabajadores de la empresa deban haberse realizado el examen en el año calendario. Es el azar el que determina qué trabajadores deban someterse a la toma de muestra, motivo por el cual, un trabajador puede resultar seleccionado más de una vez en el año y otro puede no haber sido seleccionado nunca. El sorteo de las personas seleccionadas se hace en la casa matriz de Medscreen en Londres mediante un software especial y la persona encargada de la toma de muestras es quien trae a la empresa la lista, con nombre y RUT, de quienes deberán someterse al examen, sin que SAAM tenga participación alguna en dicho procedimiento;

e.- Que, de hecho, a la fecha se están practicando aproximadamente 300 exámenes al año en toda la empresa a lo largo del país, de modo que no resulta efectivo lo señalado por el denunciante en orden a que todos los trabajadores deben haber resultado seleccionados en el año. Ello atentaría contra la aleatoriedad que impone el sistema y la normativa vigente;

f.- Que, en lo que dice relación con las consecuencias de un examen de detección de alcohol y/o drogas positivo, es la empresa la que adoptará las medidas que considera adecuadas a cada caso, siendo considerado siempre una falta grave a las obligaciones que impone el contrato, situación que obviamente, quedará a criterio de los Tribunales de Justicia en caso de producirse algún cuestionamiento a las medidas adoptadas por la empresa, y

g.- Que, por otra parte y tal como lo consigna su Política, un componente importante de su programa es el apoyo a la rehabilitación de trabajadores afectados por conductas abusivas en el uso de drogas y alcohol, situación que reconocen como una condición médicamente tratable y susceptible de ser revertida en la medida que, junto con un tratamiento apropiado, la persona asuma el compromiso de cambio de esa situación y la responsabilidad que le cabe en el desarrollo de sí misma.

Que, para mayor ilustración, la empresa hizo llegar un ejemplar de su Política de Prevención del Consumo de Drogas y Abuso del Alcohol que desde hace casi 10 años opera en la empresa y cuyos ejemplares, se indica, han sido entregados gratuitamente a todos los trabajadores al momento de la contratación, contando siempre con el más absoluto apoyo y colaboración de los sindicatos base de la empresa.

Que, al respecto, cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:

1.- Que, para determinar si el procedimiento de control de consumo de drogas y alcohol implementado por la empresa SAAM se ajusta a derecho, corresponde dar cuenta, en primer lugar, de la legislación y la doctrina vigente de este Servicio respecto de los requisitos a que debe someterse todo sistema de control que un empleador pretenda poner en uso, para, posteriormente, referir en qué medida el sistema de control de drogas y alcohol, puesto en uso por SAAM se enmarca o no a ella.

Que, respecto a las disposiciones legales que reconocen, dentro de ciertos límites, los poderes de control de todo empleador respecto del actuar de sus trabajadores en el marco de la relación laboral, cabe referir las siguientes:

El artículo 5º inciso 1º del Código del Trabajo, dispone:

"El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."

El artículo 153 inciso 1º del Código del Trabajo, dispone:

"Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento."

El artículo 154 del mismo cuerpo legal, en su inciso 1º Nº 5 y 10, e inciso final, dispone:

"5. las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;"

"10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;"

"Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador."

El artículo 154 bis del Código del Trabajo:

"El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral."

Por último, teniendo la naturaleza de los exámenes aludidos en cuanto a la información que los mismos pueden arrojar, cabe señalar que los datos personales se definen por el legislador como los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (art. 2º f) Ley 19.628) y de este concepto genérico cabe distinguir aquellos datos sensibles, cuales son los referidos a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual (art. 2º g) Ley 19.628). Tales datos se encuentran protegidos por el legislador, lo que explica que los datos personales sólo pueden utilizarse para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público (art.9º Ley 19.628) y que, con aún mayor resguardo, los datos de los que pueda predicarse su carácter de sensibles, sólo puedan ser objeto de tratamiento cuando la ley lo autorice, o cuando exista consentimiento del titular o cuando sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares (art.10º Ley 19.628).

De las normas legales transcritas aparece que el legislador, dándose ciertas condiciones, obliga a todo empleador a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

Lo anterior implica efectos concretos:

1.- Toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno claramente, de modo que los trabajadores a quienes se dirigen tengan certeza de su contenido (publicidad de las medidas), así como de los mecanismos de control por medio de los cuales se cautelará su cumplimiento;

2.- Toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador relacionada con las mencionadas materias, tendrá como límite temporal y territorial, las labores, permanencia y vida en las dependencia de la empresa;

3.- Toda medida de control sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador;

Que, de lo razonado, aparece que el legislador, frente a la colisión entre las facultades de todo empleador -derivadas de su derecho constitucional de propiedad y a desarrollar cualquier actividad económica- y los derechos constitucionales del trabajador(a) impone límites a aquéllas que, llevado al terreno de las materias que han de consignarse en el reglamento Interno y en general respecto de toda medida de control ordenada por el empleador, se materializa en que los medios han de ser idóneos y, al mismo tiempo, concordantes con la naturaleza de la relación laboral, cumpliéndose lo cual, en su aplicación habrá de respetarse como directrices legales, la generalidad y la impersonalidad de la medida, siempre en la búsqueda del respeto de la dignidad de los trabajadores.

Que, la exigencia que todas las obligaciones y prohibiciones dispuestas por el empleador y, en general, toda medida de control sólo puedan efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, quiere significar -so riesgo de apostar a la ineficacia de la norma contenida en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo- que la limitación de los derechos constitucionales de los trabajadores no podrá verificarse a discreción de los empleadores, sino en la medida que sea idónea y armónica con la naturaleza de la relación laboral específica de que se trate. A su vez, y de un modo que permite reunir ambos requisitos aplicables y con ello verificables respecto a cada caso en particular, este Servicio ha aceptado (así, dictamen Nº2.210/035, de 05.06.2009) como criterio para resolver tales colisiones, para aquellos casos en que no se hubiere resuelto por el legislador, el denominado principio de proporcionalidad, por medio del cual se produce un examen de admisibilidad o ponderación de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado (constricción del derecho fundamental) y el fin deseado (ejercicio del derecho fundamental). Tal principio de proporcionalidad admite una subdivisión en tres sub principios, a saber: a) El principio de adecuación o idoneidad, según el cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental, cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; b) El principio de necesidad, según el cual la medida limitativa debe ser la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y, c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que supondrá analizar si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho de que se trata de proteger con la restricción.

Se deberá responder asertivamente a las tres reglas o juicios que emanan del principio de proporcionalidad ya referido, consignándose que la falta de fundamentación de la actuación del empleador que lesiona uno o más derechos fundamentales o su desproporción, serán señal inequívoca de lesión ilegítima de derecho fundamental.

Que, para el caso específico que se determinare en base al principio de proporcionalidad la procedencia de la restricción de uno o más derechos fundamentales del trabajador, deberá el empleador garantizar que en la aplicación práctica de la restricción a la que se encuentra autorizado, aquélla sea general e impersonal, debiendo respetar en todo caso la dignidad del trabajador.

Que, de acuerdo a la doctrina vigente (contenida en dictamen Nº2.210/035, de 05.06.2009), frente a las facultades de control y revisión que el empleador ejerce sobre los trabajadores y sus efectos personales, además de aplicar el principio de proporcionalidad, debe cumplirse con los requisitos que el legislador ordena (generalidad e imparcialidad de la medida) y de los que emanan de la doctrina administrativa (la publicidad de las medidas de control, entre ellas).

Que, de esta forma no habrá de bastar con la generalidad o aleatoriedad de la medida de control - como sí ocurría hasta la modificación introducida a la doctrina vigente por el dictamen consignado en el párrafo anterior- como único resguardo de cara a una lesión a un derecho constitucional de los trabajadores, sino que el punto de partida estará en el juicio de proporcionalidad, pues será éste el que razonablemente permitirá fundar el límite a uno o más derechos constitucionales de los trabajadores y, puestos a materializar tal control por parte del empleador, habrá de respetar en su aplicación, la generalidad e impersonalidad de la medida respecto de aquel o aquellos trabajadores alcanzados por la medida.

Que, a partir de lo recién señalado, así como no habrá de bastar con la generalidad o aleatoriedad de la medida de control como único resguardo frente a una lesión a un derecho constitucional de los trabajadores, al precederlo el juicio de proporcionalidad, bien podría, desde la otra vereda afirmarse que una medida que resulte legítima aplicar, luego del juicio de proporcionalidad, al reducirse la generalidad a todo quien resulte alcanzado con tal juicio, el número de los trabajadores afectados no alcance a la generalidad de los trabajadores (como ocurría a partir de la doctrina institucional hasta ahora vigente), sino a unos pocos, e incluso, hasta a un trabajador.

4.- La potestad disciplinaria del empleador se encuentra limitada desde el momento que las sanciones que pueden aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el Reglamento Interno -precisamente el instrumento donde deben alojarse las normas sobre control de consumo de drogas y de alcohol- sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria, y

5.- Que, por último, explicitando otro límite al que deberá sujetarse el empleador en el ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico le reconoce, aquél deberá mantener reserva de toda información, así como de datos privados del trabajador a los que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. Esta circunstancia, por lo demás, además de resultar congruente con las normas de la Ley Nº19.628 ya referida, también lo es con las directrices contenidas en la Resolución sobre la adopción de medidas contra el uso indebido de drogas y bebidas alcohólicas en la vida profesional y social, en la 73ª Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo.

Que, a continuación corresponde dar cuenta, a partir de la materia denunciada y de lo informado por la empresa SAAM, en qué medida el sistema de control de consumo de drogas y de alcohol dispuesta por esta última, respeta las directrices impartidas por el legislador, en cuanto al sistema de control mismo.

Que, al respecto, cabe señalar:

1.- Que, a partir de lo consignado en vuestra presentación, así como en la respuesta dada por SAAM al traslado conferido, aparece que las obligaciones y prohibiciones que justifican el control por parte de SAAM en materia de drogas y alcohol, se contienen en el documento denominado "Política de Prevención del Consumo de Drogas y Abuso del Alcohol", contrariando la obligación legal, de la que ya se ha dado cuenta, según la cual, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno, por lo que la empresa SAAM deberá remediar dicha omisión.

Cabe también añadir, a objeto que sea salvado por la empresa en el Reglamento Interno, que las medidas de control dispuestas por la aquélla en materia de consumo de drogas y alcohol no cumplen con dos medidas elementales a efectos de favorecer la publicidad de las mismas: a) No se explicita cuál es el procedimiento de control empleado en materia de test de drogas y alcohol, sin que resulte suficiente explicación el que la empresa a la que se le ha encomendado tal gestión (Medscreen Drug and Alcohol Screening Programme), la haga de acuerdo a sus procedimientos, lo que deberá ser remediado explicitando cuál será el procedimiento a seguir en ambos casos, y b) Previo a la realización de los respectivos controles de drogas y alcohol, los trabajadores por instrucciones de la empresa, deben firmar un documento denominado "Chain of custody form" escrito enteramente en inglés, circunstancia ésta que deberá ser corregida, traduciendo dicho documento al español, en tanto lengua oficial de este país.

Que, en el mismo orden, el Reglamento Interno deberá explicitar qué se entenderá por drogas, a efecto que los trabajadores afectos al control del consumo de las mismas, tengan certeza de las sustancias que serán objeto de control.

2.- Que, en cuanto a la extensión temporal y territorial de las obligaciones y prohibiciones dispuestas por SAAM en materia de consumo de drogas y de abuso de alcohol, soslayando la prevención indicada en el párrafo anterior, cabe señalar que, si bien la generalidad de las normas dan cuenta que sus límites, tal y como lo ordena el legislador, se circunscriben al escenario laboral en cuanto a tiempo y espacio, existen algunas normas que ciertamente tienen una pretensión que supera tales márgenes y que han de ser removidas de inmediato. Estas normas son las siguientes:

a.- La norma contenida en Objetivos de la Política Nº2 (página 12), dispone:

"Evitar la comercialización y consumos de drogas, y abuso del alcohol en dependencias de la Empresa y en lo posible fuera de ella."

En este caso, deberá eliminarse la expresión "y en lo posible fuera de ella", toda vez que, dejando de lado cualquier juicio de valoración de tal conducta del trabajador, se trata de un ámbito ajeno al poder del empleador;

b.- La norma contenida en Políticas sobre Prevención del Consumo de Drogas y Abuso del Alcohol Nº5 (pág.14), dispone:

"La Política de Prevención de Drogas y Abuso de Alcohol considera verificar que su personal se encuentre ajeno al consumo de tales sustancias."

En este caso, la norma deberá precisarse, ciñéndose a los límites temporales y de espacio alcanzados por las potestades del empleador, pues inequívocamente su ilimitada extensión alcanza también a espacios y territorios del trabajador, que escapan de dichas potestades.

3.- Que, en cuanto a s i el conflicto aparece resuelto por el legislador, la respuesta es negativa por cuanto éste nada dice con relación a las directrices a las que deberán someterse las empresas en materia de control del consumo de drogas y alcohol en el trabajo.

Que, sin perjuicio de lo anterior, cabrá tener presente que, en aplicación de la Ley Nº19.628 ya referida, el destinatario de los resultados de los exámenes de alcohol y drogas será únicamente el trabajador objeto del mismo, circunstancia que deberá consignarse expresamente en el Reglamento Interno, al tiempo que deberán eliminarse todas aquellas cláusulas que explícita o implícitamente exijan la remisión de tales resultados al empleador para su conocimiento y adopción de medidas.

Que, cabe ahora abocarnos a ponderar si las medidas del empleador destinadas al control de consumo de drogas y de abuso del consumo de alcohol, satisfacen el juicio de proporcionalidad, lo que supondrá calificar si resultan adecuadas o idóneas (en la medida que el medio empleado sea apto o idóneo para alcanzar una finalidad legítima); necesarias (en tanto la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido) y proporcionales en sentido estricto (esto es si la limitación de él o los derechos fundamentales de los trabajadores resulta razonable con relación a la importancia de él o los derechos a proteger por el empleador.

Que, respecto del principio de adecuación o idoneidad, de acuerdo al documento denominado Política de Prevención del Consumo de Drogas y Abuso del Alcohol, en lo pertinente a la justificación del mismo, (...) SAAM considera negativo para su personal y para la Compañía en su conjunto, la existencia de condiciones que atenten contra el correcto funcionamiento de sus operaciones y negocios, y de acuerdo a ello, estima necesario ejercer, en lo que corresponda, las atribuciones que establecen la legislación y el reglamento interno para prevenir, definitivamente, el consumo de drogas y el abuso del alcohol en sus trabajadores, evitando los dañinos efectos que éstas producen en las personas, sus familias y en la organización." En el mismo orden, pero ahora a modo de objetivos específicos de la política de la empresa, se dispone que éstos son:

1.- Promover entre los trabajadores un positivo desarrollo humano, a través de un estilo de vida sano, responsable, libre de drogas y de abuso del alcohol y de compromiso con los demás.

2.- Evitar la comercialización y consumo de drogas y abuso del alcohol en dependencias de la Empresa y en lo posible fuera de ella.

3.- Prevenir el consumo de drogas y el abuso del alcohol por parte del personal de la Empresa, como también de quienes, en calidad de contratistas u honorarios participen en forma directa en sus operaciones o negocios.

4.- Promover la consolidación de un ambiente sano, seguro y libre de consumo de drogas en la Empresa y que a la vez desincentive el consumo excesivo de alcohol.

5.- Privilegiar la permanencia en la Empresa del personal que posee la capacidad de sustraerse a la creciente tendencia de consumo de drogas y del abuso del alcohol.

6.- Desvincular de la empresa a quienes se involucren en situaciones contrarias a la posición definida por la Compañía respecto de la prevención del consumo de drogas y del abuso del alcohol.

De acuerdo a lo recién consignado, las finalidades perseguidas por SAAM apuestan, tanto a ámbitos propios de la empresa, como sucede cuando se refiere a la promoción de un ambiente sano, seguro y libre del consumo de drogas en la empresa, como a ámbitos que escapan al escenario laboral, como sucede cuando se pretende promover un positivo desarrollo humano, así cuando se persigue prevenir el consumo de drogas y el abuso del alcohol respecto de personas que no tienen el carácter de trabajadores de la empresa, como sucederá cuando ello se focalice respecto de personal a honorarios y/o subcontratista.

Desde otra perspectiva, se advierte que dentro de las finalidades aparece aquella de privilegiar al personal que pueda sustraerse del consumo de drogas y del abuso del alcohol, sin especificación precisa de si tal conducta se ha de exigir sólo en el ámbito de la empresa o, como sugieren las finalidades referidas en el párrafo anterior, también alcanza a espacios temporales y territoriales propios del trabajador, como su hogar o lugares en los que pueda buscar su recreación. Esta finalidad se erige con particular fuerza, al punto que supone necesariamente la desvinculación de quienes no acaten la política de la empresa en materia de control del consumo de drogas y del abuso del alcohol.

Que, de este modo, las finalidades perseguidas por la empresa SAAM con la reglamentación de un sistema de control del consumo de drogas y alcohol no resultan enteramente idóneas, al alcanzar también, espacios temporales y territoriales propios del trabajador, como su hogar o lugares en los que pueda buscar su recreación, debiendo forzosamente readecuar las finalidades a partir de las directrices impartidas en el cuerpo de esta respuesta.

Que, la conclusión anterior basta para no persistir en un análisis de los restantes juicios, de necesidad y de proporcionalidad.

4.- Que, las normas contenidas en el documento "Política de Prevención del Consumo de Drogas y Abuso de Alcohol" que establecen que por la sola circunstancia de incumplir las normas dispuestas por la empresa en materia de control de consumo de drogas y de alcohol, podrá o será despedido (así, en págs. 12 y 14), deberán modificarse y armonizarse con lo dispuesto en el artículo 154 Nº10 del Código del Trabajo, según el cual las sanciones que pueden aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el Reglamento Interno -precisamente el instrumento donde deben alojarse las normas sobre control de consumo de drogas y de alcohol- sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.

En consecuencia, cumplo con manifestar a Usted, lo siguiente:

1.- Las obligaciones y prohibiciones que justifican el control en materia de drogas y alcohol debe contenerse en el Reglamento Interno de la empresa;

2.- Las normas relativas al control en materia de drogas y alcohol deben explicitar cuál es el procedimiento específico de control empleado en materia de test de drogas y alcohol, siendo insuficiente para tal claridad, la circunstancia que tal procedimiento se encargue a una empresa extranjera especializada en la materia;

3.- Toda documentación que se ponga en conocimiento de los trabajadores con relación al sistema de control del consumo de drogas y de alcohol, debe encontrarse redactado íntegramente en idioma español;

4.- Resulta necesario que toda norma relativa al control del consumo de drogas explicite qué tipo de drogas serán objeto de dicho control;

5.- La extensión temporal y territorial de las obligaciones y prohibiciones en materia de consumo de drogas y de abuso de alcohol, debe circunscribirse a las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa;

6.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales;

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/CTC

Distribución:

- Jurídico

- Empresa SAAM

- Partes

- Control

- Boletín

- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

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