ORD. Nº3705/056

personal rayos x y radioterapia, jornada trabajo,

1) El personal de Rayos X y Radioterapia que presta servicios para empleadores del sector privado se encuentra legalmente afecto a la norma general que en materia de duración de jornada ordinaria de trabajo se establece en el inciso 1º del Código del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales, sin perjuicio de lo expresado en el cuerpo de este informe. 2)Reconsidera, en lo pertinente, Ordinario Nº3488, de 9.08.05.

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 893(861)/10

(828)/10

K 12845/09

ORD. Nº 3705 / 056 /

MAT.: Personal de Rayos X y Radioterapia. Jornada de Trabajo.

RDIC.: 1) El personal de Rayos X y Radioterapia que presta servicios para empleadores del sector privado se encuentra legalmente afecto a la norma general que en materia de duración de jornada ordinaria de trabajo se establece en el inciso 1º del Código del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales, sin perjuicio de lo expresado en el cuerpo de este informe.

2)Reconsidera, en lo pertinente, Ordinario Nº3488, de 9.08.05.

ANT.: 1)Instrucciones de 23.06.10, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2)Pase Nº 656, de 17.05.10, de Jefa de Gabinete Directora del Trabajo.

3)Pase Nº53, de 13.05.10 de Jefe Departamento de Inspección (S).

4) Presentación de 29. 01.10, de Empresa Omesa S.A.

5) Presentación de 23.11.09, de don Alejandro Faúndez, director Sindicato de Trabajadores de Empresa Omesa.

FUENTES: Ley 15.737, artículo 2º, Ley 18.018, Ley 15.076, artículo 1º, incisos 2º y 3º, 12 y 23.

SANTIAGO, 18.08.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. EMPRESA OMESA S.A.

LOS PAJARITOS 2833

MAIPÚ

Mediante presentación de antecedente 4), han solicitado reconsideración de las Resoluciones de Multa que individualiza, aplicadas a esa Empresa por infracción a los artículos 184 y 506 del Código del Trabajo y al artículo 2º de la ley 15.737, publicada en el Diario Oficial de 1964, disposición esta última que establece una jornada especial de trabajo, de seis horas como máximo, al personal de Rayos X y Radioterapia.

La solicitud de reconsideración antes aludida, se fundamenta, entre otros, en los siguientes argumentos:

1) Que la ley Nº15.737, en todo su articulado, se encuentra tácitamente derogada tras la dictación de diversos cuerpos legales que regulan la materia. Al efecto cita, en primer término, el artículo 166 del D.L. 2200, de 1978, disposición que derogó toda norma contraria o incompatible con la contenida en dicho decreto ley, en especial los libros I y II y los artículos 405 a 409 y 664 del Código del Trabajo.

Invoca seguidamente los artículos 34 y 35 del referido D.L., el primero de los cuales fijó en 48 horas semanales la duración de la jornada ordinaria de trabajo, estableciendo el segundo jornadas inferiores a dicho máximo para determinados trabajadores, entre los cuales no se incluyó al personal de que se trata.

Según el razonamiento de la recurrente, ello avala su tesis de la derogación tácita de la ley que nos ocupa, toda vez que a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto ley el legislador habría permitido pactar jornadas superiores a seis horas diarias y a 36 semanales para los trabajadores que laboran en servicios de rayos x y radioterapia.

En opinión de la empresa, lo anterior deja de manifiesto la incompatibilidad entre las normas pertinentes de ambos cuerpos legales, por una parte, la contemplada en la ley Nº 15.737 que limita la jornada de trabajo del personal en cuestión y la prevista en el artículo 34 del D.L. 2200, que fija la duración de la jornada máxima semanal en 48 horas. Tal situación unida a la circunstancia de que el legislador de la época no hizo la excepción respecto del personal que nos ocupa como sí lo hizo respecto de otros trabajadores, permite concluir que su intención fue precisamente derogar la señalada ley.

Argumenta además que el DFL. 1/01 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.076, estatuto de los profesionales funcionarios, médicos cirujanos, farmacéuticos, o químicos farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos-dentistas, publicado en el Diario Oficial de 20.11.01, en su artículo 12 establece que la jornada completa que un profesional funcionario puede contratar será de 44 horas semanales, la que se cumplirá en 8 horas diarias de lunes a viernes y con cuatro horas el día sábado, y que el artículo 23 del mismo DFL., referido al beneficio de feriado, dispone que los profesionales radiólogos que trabajen en jornada completa (44 horas),tendrán derecho al feriado especial que en la misma disposición se prevé, lo que evidencia aún más que la jornada que para tales profesionales se establece en la ley 15.737, se encuentra actualmente derogada.

2) La mencionada solicitud de reconsideración se fundamenta además, en la propia actuación de la Dirección del Trabajo, en cuanto ha autorizado, a través de diferentes Resoluciones dictadas en uso de la facultad que le confiere el artículo 38 del Código del Trabajo, sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos para el personal de Clínicas, con jornadas diarias de hasta 12 horas para todo el personal, incluidos los dependientes de que se trata.

3) Finalmente, hace presente que los avances que ha experimentado la tecnología a través del tiempo privilegia más que el tiempo destinado a estas labores, la medición de los niveles de radiación a que están expuestos los trabajadores que se desempeñan en dicha área, los cuales son medidos por un instrumento denominado dosímetro que permite registrar la dosis percibida en un período laboral determinado, independientemente de las horas diarias o semanales que laboren.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

Mediante Ordinario Nº3488, de 9.08.05, este Servicio emitió, dentro del ámbito de su competencia, un pronunciamiento jurídico sobre la vigencia de la ley Nº15.737, publicada en el Diario Oficial de 24.10.64 y la incidencia de dicha vigencia en materia de jornada de trabajo, sobretiempo y cálculo de la indemnización por años de servicio del personal a que se refiere el artículo 1º de la citada ley, vale decir, al personal de Rayos X y Radioterapia que ejerce sus actividades en servicios fiscales, semifiscales, de administración autónoma, en institutos de radiología o en instituciones particulares, cualquiera que fuere la naturaleza jurídica o la forma de organización de las respectivas instituciones,

El citado pronunciamiento sostiene, en primer término, que el estudio del ordenamiento jurídico vigente permite establecer que no existe una derogación expresa de la mencionada ley, por lo que se hace necesario determinar si existe a su respecto una derogación tácita, sea ésta total o parcial.

Al efecto señala que se estará en presencia de una derogación de tal naturaleza si la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, agregando que a diferencia de la derogación expresa, cuya característica esencial es la mención que hace el legislador de los cuerpos legales que deroga, la tácita "se funda en que existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, debe entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar y corregir la primera. Mas, como no debe llevarse esta presunción más allá de su razón u objeto, como nos lo advierte el artículo 53, deja vigente en las leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".(Alessandri Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil, Tomo I, Pág. 153).

Acorde con lo anterior, la citada jurisprudencia expresa que para emitir el pronunciamiento requerido se hace necesario determinar si la norma sobre jornada laboral establecida en la ley Nº15.737, como también, aquella que consagra el beneficio consistente en el abono de un año por cada cinco de servicios continuos para el personal a que la misma se refiere, resultan compatibles con las disposiciones sobre jornada laboral e indemnización por años de servicio contenidas en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, normativa aplicable a las relaciones de trabajo existentes entre empleadores y trabajadores del sector privado, acorde a lo prevenido por el artículo 1º de dicho Código.

En relación a la jornada de trabajo, el mencionado Ordinario, basándose en lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22 del citado cuerpo legal, expresa que nuestra legislación se limita a establecer el tope máximo que puede alcanzar la duración de la jornada ordinaria semanal, por lo que la existencia o subsistencia de jornadas inferiores a dicho máximo no implica una vulneración o contravención del ordenamiento jurídico, sea que éstas tengan origen legal o convencional.

Desde esa perspectiva, el pronunciamiento jurídico que nos ocupa precisa que la norma sobre duración de jornada que para el personal de que se trata se establece en la ley Nº15.737 no pugna ni resulta incompatible con la prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, atendido que la aplicación de esa jornada especial no implica exceder el máximo semanal previsto en este último precepto. Sobre dicha base concluye que resulta aplicable a los trabajadores a que alude la referida ley, la jornada especial de seis horas de trabajo que, como máximo, establece el artículo 2º de dicho cuerpo legal.

En cuanto a la incidencia de la disposición contemplada en la parte final del artículo 1º de la ley en comento, que concede al personal a que allí se alude un abono de un año por cada cinco de servicios continuados, para todos los efectos legales, en el beneficio de indemnización legal por años de servicio, el aludido Ordinario Nº3488, sobre la base de los fundamentos y consideraciones que allí se exponen y que se dan por reproducidas, concluye que no resulta jurídicamente procedente computar dicho abono para los efectos de la indemnización legal por años de servicio regulados por el Código del Trabajo.

Precisado lo anterior y considerando que la solicitud de reconsideración que nos ocupa está referida únicamente a la jornada de trabajo del personal de que se trata ,el presente informe se limitará exclusivamente a realizar un nuevo estudio sobre la materia a fin de determinar si la normativa que al respecto se establece en dicha ley se encuentra actualmente vigente.

Para tales efectos esta Dirección estimó necesario efectuar un análisis sobre la evolución histórica de nuestra legislación laboral en materia de excepciones a la duración de la jornada ordinaria máxima de trabajo a partir del Decreto Ley Nº2.200, de 1978, cuerpo legal que fijó normas relativas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores y derogó toda norma contraria o incompatible con sus disposiciones, específicamente, los libros I y II del Código del Trabajo vigente a esa época y los artículos 405 a 409 y 664 del mismo.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 34 del texto primitivo del mencionado Decreto Ley, fijó la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en 48 horas semanales y en su artículo 35, estableció diversas excepciones a dicho máximo, contemplando jornadas especiales aplicables a trabajadores que se desempeñaban en las actividades que en la misma disposición se indican.

Conforme a lo preceptuado en esta última norma, la duración máxima ordinaria del trabajo propio de los radiooperadores telefónicos, operadores telefónicos y probadores telefónicos será de 42 horas semanales. Para los operadores, perforadores y supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad o estadística que se desempeñan como tales, se fija un jornada ordinaria de 33 horas semanales, la que se hace aplicable también al personal que trabaje en forma permanente como programadores de computadores y verificadores de procesamiento de datos. Finalmente, la norma en análisis establece una jornada ordinaria de 33 horas semanales para las asistentes sociales.

Esta situación permaneció inalterable hasta la dictación de la Ley Nº18.018, publicada en el Diario Oficial de 14 de agosto de 1981, la cual, introdujo varias modificaciones al D.L. 2.200 y derogó algunas de sus normas, como también, diversos cuerpos legales vigentes a la época.

El artículo 1º del citado texto legal, en su número 20, derogó expresamente el artículo 35 del D.L. 2.200, el cual, como ya se expresara, regulaba las jornadas especiales antes referidas, con lo cual, a partir de esa fecha dichos trabajadores quedaron legalmente afectos a la regla general que en materia de duración de jornada ordinaria de trabajo se contenía en el artículo 34 del mencionado decreto ley, vale decir, a 48 horas semanales.

Ahora bien, en relación a la normativa establecida en la ley Nº18.018, de 1981, citada en párrafos precedentes, cabe hacer presente que del estudio de la historia fidedigna de su establecimiento se ha podido establecer que la intención del legislador de la época fue la de uniformar las diversas jornadas de trabajo existentes, estableciendo una de carácter general, común para todos los trabajadores.

Corrobora lo expresado, lo consignado en la página 5 del Informe elaborado por la Comisión Conjunta designada para el estudio del proyecto de dicha ley, el cual en lo referente a la jornada de trabajo, expresa:

"Jornada de trabajo:

"En relación con esta materia, el proyecto otorga una mayor flexibilidad a las partes a fin de que puedan pactar libremente la distribución de la jornada diaria como de las horas de trabajo, todo ello dentro del marco global establecido por la ley con el objeto de evitar que se cometan abusos.

"En cuanto a las jornadas especiales actualmente existentes respecto de un sinnúmero de personas que se desempeñan en diversos oficios, se consideró conveniente derogarlas, sin perjuicio de que estos trabajadores puedan pactar estas jornadas especiales cuando se justifique. Solamente se mantiene una limitación para los choferes de vehículos de la locomoción colectiva, de acuerdo a las normas establecidas por el Ministerio de Transportes."

El análisis de dicho informe, permite concluir, en opinión de este Servicio, que la jornada de trabajo contenida en la ley Nº15.377, aplicable al personal que nos ocupa, se encuentra actualmente derogada.

En apoyo de dicha conclusión es necesario señalar que la ley Nº18.620, publicada en el Diario Oficial de 6.07.87, que aprobó el texto del nuevo Código del Trabajo, además de mantener la duración de la jornada ordinaria de trabajo en 48 horas semanales, no reguló jornadas especiales como las que contemplaba el artículo 35 del texto primitivo del D.L. 2200.

En relación con lo anterior, debe hacerse presente que la duración de la jornada ordinaria en 48 horas semanales se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2004, reduciéndose a 45 horas a partir del 1º de enero de 2005 por aplicación del articulo 3º transitorio de la ley 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5.10.2001, que modificó el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo rebajando la duración de la jornada ordinaria a dicho máximo.

Cabe señalar que las normas modificatorias posteriores no establecieron jornadas especiales como las señaladas, lo que autoriza para sostener, que salvo las situaciones de excepción establecidas para determinadas actividades, los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, entre los cuales se incluye el personal de que se trata, se encuentran afectos a la regla general que en materia de duración de la jornada ordinaria laboral contempla dicho cuerpo legal, la cual, como ya se expresara, alcanza actualmente a 45 horas semanales.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que la normativa contenida en los artículos 12 y 23 de la ley 15.076 de 1963, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL 1/01 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 20.11.01. permite al personal regido por sus disposiciones pactar una jornada semanal de hasta 44 horas semanales, incluidos los profesionales funcionarios, que se desempeñan en radiología y radioterapia.

Aun cuando de conformidad al inciso 2º del artículo 1º de dicha ley sus disposiciones solo resultan aplicables a los Servicios de Salud, a los Servicios de la Administración Pública, a las empresas fiscales y a las instituciones semifiscales o autónomas y que el inciso 3º del mismo precepto establece que las relaciones de trabajo del personal a que se refiere el inciso 1º del mismo artículo y los empleadores del sector privado, se regirán exclusivamente por la legislación laboral común, ello demuestra de manera innegable que las normas sobre jornada de trabajo contempladas en la ley Nº15.737 se encuentran actualmente derogadas, máxime si se considera que las mismas regían y resultaban aplicables a todo el personal de radiología y radioterapia, cualquiera fuere la naturaleza jurídica del órgano o ente empleador.

Acorde a todo lo expuesto, forzoso resulta concluir que la jornada de trabajo establecida en el artículo 2º de la ley 15.737, de 1964, se encuentra derogada a partir del 14.08.81, por lo que resulta jurídicamente procedente acoger la solicitud de reconsideración de las multas administrativas Nºs 4189/09/25, 4066/10/1, 7903/10/001, 6186/10/003 y 3231/10/005, de 30.12.09, 6.01.2010, 5.01.10, 8.01.10 y 10.01.10, respectivamente, cursadas a la empresa Omesa S.A., por infracción a la citada disposición legal.

Con todo, es necesario puntualizar que la antedicha conclusión no altera el régimen de jornadas inferiores a que estuviere afecto actualmente el personal de que se trata, las cuales, no podrán ser modificadas unilateralmente por el empleador, como tampoco, impide a las partes convenir jornadas ordinarias de trabajo inferiores al máximo de 45 horas semanales establecido en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) El personal de Rayos X y Radioterapia que presta servicios para empleadores del sector privado se encuentra legalmente afecto a la norma general que en materia de duración de jornada ordinaria de trabajo se establece en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales, sin perjuicio de lo expresado en el cuerpo de este informe.

2)Reconsidera, en lo pertinente, Ordinario Nº3488, de 9.08.05.

Saluda a Uds.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/SMS

Distribución:

-Jurídico,

- Partes,

-Control

- Boletín

- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

-C/c a Sr. Alejandro Faúndez, director Sindicato de Trabajadores de Empresa Omesa S.A.

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