ORD. Nº3913/059

descanso dominical, excepción, casinos juego,

El personal que se desempeña como cajeros de banca en la Sección Cashiering de los Casinos de Juego se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sean otorgados en domingo. Reconsidera punto 1) del dictamen N° 5366/248, de 15.12.2003, en el sentido señalado.

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 6514(970)/2009

ORD.: 3913 059

MAT.: Descanso dominical. Excepción. Casinos de juego.

RDIC.: El personal que se desempeña como cajeros de banca en la Sección Cashiering de los Casinos de Juego se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sean otorgados en domingo.

Reconsidera punto 1) del dictamen N° 5366/248, de 15.12.2003, en el sentido señalado.

ANT.: 1) Pase N°975, de 12.07.2010, de la señora Directora del Trabajo.

2) Instrucciones de 18.05.2010, de la señora Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Oficio N°771, de 08.10.2009, de la Inspección Provincial del Trabajo Rancagua.

4) Oficios N°s 4560 y 2700, de 12.11.09 y 08.07.09, respectivamente, ambos del Departamento Jurídico.

5) Oficio N°408, de 23.06.2009, del señor Superintendente de Casinos de Juego.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 10 N°5, 154 N°1 y 38, incisos 1° y 4°.

Decreto Reglamentario N °101, de 1918.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes números 1115/57, de 25.02.94; 4510/214, de 05.08.94; 916/36, de 07.02.95 y 5702/355, de 19.11.99.


SANTIAGO, 2.SEPTIEMBRE.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑORA GISELLA FRANCISCA MORALES GÁLVEZ

CALLE EINSTEIN N°32, DEPARTAMENTO 14, POBLACIÓN MANZANAL,

RANCAGUA/

Mediante consulta dirigida a la página web de la Superintendencia de Casinos de Juego, remitida a esta Dirección por medio del oficio del antecedente 5), Ud. solicita un pronunciamiento relativo a la legalidad del sistema de turnos de trabajo que cumple en sus funciones de cajera de banca en la Sección Cashiering del Casino de Juegos Monticello, ubicado en Kilómetro 57, Sector Angostura, Ruta 5 Sur, comuna de San Francisco de Mostazal, operado por la empresa San Francisco Investment S.A.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 10 N ° 5 del Código del Trabajo previene:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

"5.- Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno".

Del precepto legal precedentemente transcrito se colige que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la duración y distribución de la jornada de trabajo que debe cumplir el dependiente, a menos que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, en cuyo evento, se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.

Ahora bien, de conformidad a lo sostenido por la jurisprudencia de este Servicio, la determinación de la jornada de trabajo implica establecer o consignar de forma clara y precisa la duración de la misma y los días en que ésta se va a distribuir.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la extensión del tiempo de trabajo y los días y horas en que se van a prestar los servicios que el dependiente se obliga a efectuar para el empleador.

Por consiguiente, la determinación de la duración y distribución de la jornada de trabajo exigida por el artículo 10 N° 5 en comento, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente la extensión del tiempo de trabajo y los días y horas en que el dependiente va a prestar servicios.

Cabe hacer presente que la doctrina expuesta en los acápites que anteceden se encuentra en armonía con la reiterada jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en los dictámenes N ° s 1115/57, de 25 de febrero de 1994; 4510/214, de 5 de agosto de 1994; 916/39, de 7 de febrero de 1995 y 5702/355, de 19 de noviembre de 1999.

Asimismo, en relación con la materia, es posible señalar que la finalidad o intención del legislador al obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la duración y distribución de la jornada de trabajo fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de esta Dirección, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce de manera específica, el tiempo de trabajo y los días y horas en que se debe cumplir.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que en el evento que en la empresa de que se trata existiera un sistema de trabajo por turnos, como sucede en la situación materia del presente informe, las horas en que empieza y termina el trabajo deben contemplarse en el reglamento interno.

En efecto, el legislador ha permitido, en forma excepcional, en la parte final del N ° 5 del artículo 10 precedentemente transcrito, que una cláusula mínima del contrato de trabajo, cual es la relativa a la duración y distribución de la jornada de trabajo, sea omitida en el supuesto que en la empresa exista un sistema de trabajo por turnos y que éstos se encuentren establecidos en el respectivo reglamento interno.

Así también lo dispone el N ° 1 del artículo 154 del Código del Trabajo, que al efecto preceptúa:

"El reglamento interno deberá contener a lo menos, las siguientes disposiciones:

"1°.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos".

Ahora bien, en la especie, a fin de conocer cuál es el sistema de turnos a que se encuentra afecta la consultante, el carácter rotativo de los mismos, el régimen de descanso semanal de que ella goza, etc., se solicitó informe de fiscalización a la Inspección Provincial del Trabajo de Cachapoal. Además, aplicando los principios de contradicción y de igualdad de los interesados, contenidos en el inciso final del artículo 10 de la ley N ° 19.880, se otorgó un plazo a San Francisco Investment S.A. a fin de que hiciera llegar sus apreciaciones o puntos de vista sobre la materia consultada. Transcurrido latamente éste, aún no se recibe respuesta al traslado conferido, razón por la cual se ha estimado procedente absolver la consulta con el mérito de los antecedentes de que se dispone.

Es preciso hacer presente que el informe de fiscalización a que nos hemos referido precedentemente expresa que los turnos en que se desempeña la trabajadora de cuya situación se trata, no aparecen consignados en su contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad vigente en la empresa, documentos ambos que obran en poder de esta Dirección, agregando que ellos obedecen a un acuerdo tácito de las partes. No obstante, acompaña copia de hojas sueltas que corresponderían a los horarios de trabajo que se cumplen en San Francisco Investment S.A., en los que se hace mención a múltiples posibilidades de turnos de trabajo.

De esta suerte, en opinión de la suscrita, es posible afirmar que, en la especie, no se ha cumplido con la exigencia impuesta por el legislador en cuanto a determinar la jornada, la cual se traduce, como ya se expresara, en establecer de manera clara y precisa la duración de la misma y los días en que ésta se va a distribuir, dotando así a la respectiva relación jurídica de certeza y seguridad en lo relativo al tiempo de trabajo y los días y horas en que éste se debe cumplir.

Aclarado lo anterior cabe señalar que si bien en conformidad al inciso 1 ° del artículo 35 del Código del Trabajo, los trabajadores gozan de un descanso semanal que, por regla general recae en los días domingo y festivos, el artículo 38 del mismo cuerpo legal contempla excepciones al descanso dominical, entre éstas, la de su inciso 1° N ° 2, que prescribe:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;".

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios a que se refiere, entre otros, el N ° 2 que la misma contempla, están exceptuados del descanso dominical establecido en el artículo 35 citado, pudiendo en este caso la empresa distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya los días domingo y festivos.

Lo expresado se corrobora si se tiene presente que el Decreto Reglamentario N ° 101, de 1918, prescribe:

"Se exceptúan del descanso público los individuos que se ocupen en las empresas o trabajo que se enumeran en seguida:

"1.° Categoría

"Por la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio público que acarrearía su interrupción:

"22. Los teatros, circos, biógrafos, hipódromos y demás empresas de espectáculos públicos y de recreación popular" .

Del precepto reglamentario preinserto se colige que atendida la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio que acarrearía su interrupción están exceptuados del descanso dominical los trabajadores que se desempeñan en teatros, circos, biográfos, hipódromos y demás empresas de espectáculos públicos y de recreación popular, categoría esta última en que quedarían comprendidas, en opinión de este Servicio, entidades tales como los casinos de juego, razón por la cual dichos establecimientos estarían facultados para prestar servicios en días domingo y festivos.

De consiguiente, es posible concluir que los trabajadores que laboran como cajeros de banca en las Secciones Cashiering de los Casinos de Juego se encuentran exceptuados del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el N ° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo. Tal es la situación de la recurrente, que presta dichas labores para el Casino Monticello, operado por la empresa San Francisco Investment S.A.

Acorde con lo expresado, la parte pertinente del artículo 6° del Título 4 ° del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad vigente en la empresa dispone que "los turnos se distribuirán en forma tal que se labore continuamente todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos".

El informe emitido por el fiscalizador actuante da cuenta de esta situación, señalando que el sistema de turnos que Ud. cumple incluye los domingo y festivos y también que abarca parte del día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en tales días; así, por ejemplo, tratándose del descanso compensatorio otorgado el lunes 18 de mayo de 2009, la jornada anterior terminó a las 0:25 horas del mismo día lunes; en el caso del descanso semanal el día jueves 28 de mayo de 2009, la jornada anterior finalizó a las 04:35 del mismo día jueves, etc., situación esta última que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Dirección, no resulta jurídicamente procedente.

Sobre este particular, es necesario puntualizar que en conformidad al inciso 3 ° del artículo 38 del Código del Trabajo, las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios. Excepcionalmente, tratándose de aquéllas en que existan turnos rotativos de trabajo, los dependientes pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 horas del día que precede al de descanso o entre las 00:00 y las 6:00 del día que le sigue, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el inciso 4 ° del artículo 38 del Código del Trabajo, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada diaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

De la disposición legal antes transcrita se colige que el legislador ha otorgado a los trabajadores comprendidos en los N ° s 2 y 7 del inciso 1 ° del mismo artículo, el derecho a que en el respectivo mes calendario, al menos dos días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar por los domingo y festivos laborados en dicho período, se otorguen en día domingo. Tal beneficio resulta plenamente aplicable en su caso, toda vez que como ya se señalara, las labores que Ud. realiza se encuadran en el N ° 2 del citado precepto

Finalmente, es del caso hacer presente que el informe de fiscalización mencionado en párrafos anteriores manifiesta haber constatado que en los meses de abril y mayo del 2009 Ud. registra nueve y diez días de trabajo continuo, respectivamente, situación que el cometido N ° 0609/2009/97, de 29 de mayo de dicho año sancionó administrativamente por no haberse otorgado el descanso semanal en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo o festivo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el personal que se desempeña como cajeros de banca de la Sección Cashiering de los Casinos de Juego se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el N ° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sean otorgados en domingo.

Se reconsidera la conclusión contenida en el punto 1) del dictamen N°5366/248, de 15 de diciembre de 2003 en cuanto ella indica que el personal que se desempeña como croupier de salas de juego del Casino de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el N ° 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, haciéndose presente, en todo caso, que esta reconsideración no tiene mayor implicancia en lo relativo al régimen de descanso que corresponde a dicho personal, dado que el beneficio que contempla el inciso 4° de la norma citada corresponde tanto a los trabajadores comprendidos en el N ° 2 como en el N° 7 de la misma.

Saluda a Usted,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO
IVS/MAO/FCGB/fcgb

Distribución:

- Jurídico

- Partes

- Control

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- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Subsecretario del Trabajo

- San Francisco Investment S.A.

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