ORD. Nº4050/061

feriados obligatorios, 01º mayo, 18 septiembre, 25 diciembre y 1º enero, descanso semanal, duración, dependientes comercio, personal excluido,

1) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores del comercio por el artículo 2º de la ley Nº19.973, modificado por la ley 20.215, con las excepciones que la misma norma prevé, se rige por el artículo 36 del Código del Trabajo y por lo tanto el mismo debe comenzar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes laboren en turnos rotativos de trabajo evento en el cual pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a dichos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. 2)Deniega reconsideración del punto 3) del dictamen Nº3773/084, de 14.09.07.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K 343(82)2010

ORD.: 4050 061

MAT.: Feriados obligatorios. 01º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero. Descanso semanal. Duración.

Feriados obligatorios. 01º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero. Dependientes del comercio. Personal excluido.

RDIC.: 1) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores del comercio por el artículo 2º de la ley Nº19.973, modificado por la ley 20.215, con las excepciones que la misma norma prevé, se rige por el artículo 36 del Código del Trabajo y por lo tanto el mismo debe comenzar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes laboren en turnos rotativos de trabajo evento en el cual pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a dichos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

2)Deniega reconsideración del punto

3) del dictamen Nº3773/084, de 14.09.07.

ANT.: 1) Instrucciones de 26.07.10, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Memorándum Nº37, de 30.03.2010, de Jefe Departamento de Inspección (S)

3) Memorándum Nº32, de 23.03.2010, de SubJefe Departamento de Inspección.

4)Memorándum Nº34, de 19.03.10, de Jefe Departamento Jurídico.

5) Presentación de 14.01.10, de Federación Nacional de Trabajadores de Farmacias Fenatrapar.

FUENTES: Ley Nº19.973, artículo 2º. Código del Trabajo, artículos 36 y 38, inciso 3º.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº 3773/84, de 14.07.07.

SANTIAGO, 13.Septiembre.2010

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. MAURICIO ACEVEDO SANDOVAL

PRESIDENTE FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES

DE FARMACIAS FENATRAPAR

MONJITAS Nº 843, EDIFICIO C, OFICINA Nº 7001

SANTIAGO

Mediante presentación citada en el antecedente 5) solicita la reconsideración del punto 3) del dictamen Nº3773/084, de 14.09.07, en cuanto a su juicio, lo allí resuelto se traduciría en una situación de discriminación para los trabajadores del comercio, toda vez que en dicho pronunciamiento jurídico se exime de la obligación de cerrar a las 21 horas del día que precede a un feriado irrenunciable, a aquellos locales o establecimientos en que se laboran turnos rotativos de trabajo, situación en la que se encuentra gran parte del personal de ese sector.

Agrega que la conclusión a que se arriba en el referido dictamen no es compartida por el Departamento de Inspección de esta Dirección, y que la diferencia de criterios sobre el particular ha derivado en informaciones distintas sobre la misma materia, lo que produce confusión entre los usuarios.

Finalmente solicita que el descanso a partir de las 21 horas del día anterior al descanso se aplique en la situación prevista en la ley Nº20.409, de 2009.

Por las razones anotadas solicita la revisión del dictamen de que se trata y se emita un nuevo pronunciamiento que determine que el descanso de los trabajadores del comercio debe iniciarse a las 21 horas del día anterior a los días de feriado irrenunciable.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El punto 3 del dictamen antes impugnado señala: "La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que implica que éste debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos ó entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos."

Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo 2º de la ley 19.973, modificado por el artículo 2º, numerales 1) y 2) de la ley Nº20.215, establece:

"Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

Del señalado precepto legal se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que la misma norma señala, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año.

De acuerdo a lo señalado en el dictamen cuya reconsideración se solicita, la normativa contemplada en el artículo 2º de la citada ley, constituye una excepción a la prevista en el artículo 38 del Código del Trabajo, que regula las actividades excluidas del descanso dominical y de días festivos, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera a los trabajadores del comercio, salvo las excepciones que la misma indica, de la obligación de prestar servicios los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero, no obstante tratarse de trabajadores legalmente exceptuados del régimen normal de descanso semanal contemplado en el artículo 35 del Código del Trabajo, para los cuales, los días domingo y festivos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Ahora bien, la conclusión que se contiene en el punto 3º del dictamen de que se trata se fundamenta en los artículos 36 y 38, inciso 3º del Código del Trabajo, el primero de los cuales establece:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación de los turnos de trabajo."

Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 del mismo cuerpo legal, dispone:

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores."

Sobre la base del análisis conjunto de dichas disposiciones legales, el pronunciamiento jurídico impugnado sostiene que las horas de inicio y término del descanso establecidas en el artículo 36 del Código del Trabajo, resultan aplicables tanto a los trabajadores afectos al régimen de descanso en días domingo y festivos regulado por el artículo 35 del mismo Código, como para aquellos exceptuados de dicho descanso en conformidad al artículo 38 de dicho cuerpo legal, precisando que en el primer caso, aquel debe iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y, en el segundo, a las 21 horas del día anterior al descanso compensatorio y terminar a las 06 horas del día siguiente de éstos, precisando que tal conclusión es sin perjuicio de las alteraciones horarias que se produzcan en caso de existir turnos rotativos de trabajo.

En relación a esta última situación, el mencionado dictamen reitera la doctrina uniforme de este Servicio en orden a que esta excepción se traduce solamente en que los trabajadores afectos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos lapsos.

Cabe precisar que la última conclusión anotada resulta aplicable a todos los trabajadores afectos a turnos rotativos de trabajo, cualquiera sea la actividad en que se desempeñen, por lo que no puede sostenerse, como se hace en su presentación, que ello constituya una situación de discriminación para los trabajadores del comercio. Cabe agregar que si éstos no laboran en turnos rotativos de trabajo regirá a su respecto la norma general sobre duración del descanso conforme a la cual éste debe iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y/o descanso compensatorio, en su caso y terminar a las 06:00 horas del día siguiente de éstos.

Todo lo expuesto permite sostener que la conclusión contenida en el numeral 3) del dictamen antes citado se ajusta plenamente a la normativa que regula la materia, contemplada, como ya se señalara, en los artículos 36 y 38, inciso 3º, del Código del Trabajo, por lo cual no resulta jurídicamente procedente acoger su presentación a través de la cual solicita la reconsideración de dicho pronunciamiento.

Por consiguiente, en mérito de lo ya expresado, cúmpleme informar a Ud. que la doctrina contenida en el punto 3) del dictamen Nº3773/084, de 14.09.07, se encuentra ajustada a derecho por lo que no procede su reconsideración.

En cuanto a la supuesta diversidad de criterios con que se aplicaría la normativa en cuestión, cabe expresar que la doctrina sustentada a través de un dictamen emanado de la Dirección del Trabajo debe ser acatada por todos sus funcionarios, sin distinción, por lo que no corresponde que éstos apliquen criterios o hagan valer fundamentos distintos a los que se tuvo en consideración para su dictación.

Cabe agregar que, según se ha podido establecer, la doctrina sobre duración del descanso semanal, es aplicada uniformemente por todos los funcionarios de este Servicio.

En relación con su petición a que en los feriados correspondientes a los días en que deban realizarse elecciones se determine que el cierre de los establecimientos debe efectuarse a las 21 horas del día anterior, aludiendo específicamente a la ley Nº20.409 publicada en el Diario Oficial de 9.12.09, que establece feriado legal para el día de las elecciones parlamentarias y presidencial año 2009, cúmpleme remitir a Ud. copia del dictamen Nº4979/067, de 10.12.09, que se pronuncia sobre la materia.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) La duración del descanso correspondiente a los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores del comercio por el artículo 2º de la ley Nº19.973, modificado por la ley 20.215, con las excepciones que la misma norma prevé, se rige por el artículo 36 del Código del Trabajo y por lo tanto el mismo debe comenzar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes laboren en turnos rotativos de trabajo evento en el cual pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a dichos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

2) Deniega reconsideración del punto 3) del dictamen Nº3773/084, de 14.09.07.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/SMS

Distribución:

- Jurídico,

- Partes

- Control

- Boletín, Deptos. D.T.

- Subdirector

- Unidad de Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sra. Jefa de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

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