ORD. Nº4052/063

empresa servicios transitorios, sala cuna,

Las trabajadoras contratadas para servicios transitorios gozan plenamente del derecho a sala cuna, siendo la Empresa de Servicios Transitorios la obligada a brindar ese derecho, en la medida que se verifiquen los requisitos dispuestos en el artículo 203 del Código del Trabajo.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.5703 (1041)-2010

ORD. Nº: 4051 063

MAT.: Empresa de Servicios Transitorios. Sala cuna.

RDIC.: Las trabajadoras contratadas para servicios transitorios gozan plenamente del derecho a sala cuna, siendo la Empresa de Servicios Transitorios la obligada a brindar ese derecho, en la medida que se verifiquen los requisitos dispuestos en el artículo 203 del Código del Trabajo.

ANT.: Presentación de fecha 16.06.2010 del Sr. Gonzalo Díaz Villalobos.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 183-F, 183-R y 203.


SANTIAGO, 13.septiembre.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. GONZALO DÍAZ VILLALOBOS

LOS MILITARES Nº4344, OFICINA 34

SANTIAGO

Mediante la presentación individualizada en el ANT. Usted consulta si es obligatorio otorgarles a las trabajadoras de servicios transitorios el beneficio de sala cuna y, en caso que así fuera, se consulta si el obligado a otorgar tal beneficio han de ser las Empresas de Servicios Transitorios (en adelante, EST) o las empresas usuarias.

Al respecto, cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:

El artículo 203 del Código del Trabajo, dispone:

"Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter."

"Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento."

"Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos."

"En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas."

"Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años."

"El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles."

"El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento."

"El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador."

"Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial."

De la norma legal preinserta se colige, en lo pertinente, que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá tener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las trabajadoras puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.

Se infiere, así, que el empleador cumple con la obligación de que se trata si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

En estas circunstancias, preciso es convenir, tal como se ha sostenido en forma reiterada y uniforme por este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 5952/374, de 09.12.1999 y 2233/129, de 15.07.2002, que la obligación de disponer de salas cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

a. Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

b. Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y,

c. Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

De la misma disposición legal transcrita, aparece que el centro de imputación de la responsabilidad de cumplir con la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna en alguna de las modalidades antes indicadas, es el empleador.

Teniendo en cuenta que las normas del Código del Trabajo que regulan el trabajo transitorio no disponen una excepción y/o limitación al derecho de sala cuna para las trabajadoras que cumplen tales servicios, cabe concluir que las trabajadoras contratadas para servicios transitorios gozan plenamente del referido derecho, en la medida que se den las condiciones a que se refiere el artículo 203 del Código del Trabajo.

Para resolver ahora la consulta acerca de quien resulta obligado a otorgar el derecho de sala cuna, cabe tener presente que el artículo 183-F del Código del Trabajo dispone, en lo pertinente:

"Para los fines de este Código, se entiende por:

a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.

b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código."

Por su parte, el artículo 183-R, incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, señala:

"El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido."

"El contrato de trabajo de servicios transitorios deberá celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 de este Código."

De las normas legales transcritas sobre trabajo transitorio, se desprende que el empleador del trabajador(a) transitorio(a) es la EST, constituyendo así una excepción al concepto general de empleador de que da cuenta el artículo 3 a) del Código del Trabajo, en tanto se reconoce como empleador no a quien utiliza (directamente) los servicios del trabajador, sino a quien formalmente y de acuerdo a lo dispuesto por la ley, contrata sus servicios para ponerlos a disposición de un tercero, cual es la empresa usuaria.

De esta manera, aparece que es la Empresa de Servicios Transitorios la obligada a brindar el derecho de sala cuna, en la medida que se verifiquen los requisitos dispuestos en el artículo 203 del Código del Trabajo.

La conclusión anterior se ve respaldada, por lo demás, por la historia fidedigna de la Ley Nº20.123 que regula trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. En efecto, según se dio cuenta en el Primer Informe de la Comisión Trabajo, durante el Primer Trámite Constitucional en el Senado, los H. Senadores Parra y Ruiz De Giorgio presentaron una indicación, para incorporar al proyecto el siguiente artículo 3º, nuevo:


"Artículo 3º.- Agrégase en el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, a continuación del punto aparte (.), que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oración final:


"También corresponderá esta obligación a la empresa usuaria que haya contratado la puesta a disposición de trabajadoras de servicios temporarios, cuando sumadas las trabajadoras de su dependencia a aquéllas se alcance dicha cantidad de trabajadoras."

Acto seguido, el entonces Subsecretario del Trabajo sostuvo que "la indicación no va en la línea de la actual normativa sobre estas materias, ya que propone imponer la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna a la usuaria, que no es el empleador de las trabajadoras de servicios temporarios."


A partir de lo anterior, el "Honorable Senador señor Ruiz De Giorgio estimó atendible lo expuesto por el representante del Ejecutivo y precisó que, en consecuencia, será la empresa de servicios temporarios la que tendrá que asumir la obligación en cuestión en relación con sus trabajadoras, en tanto se den los supuestos legales del caso."


Finalmente y a partir de tales consideraciones, los Honorables Senadores señores Parra y Ruiz De Giorgio retiraron su indicación, ratificándose, así la tesis según la cual quien debe asumir la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna es la Empresa de Servicios Transitorios.

En consecuencia, a partir de las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, cumplo con informar a Usted que las trabajadoras contratadas para servicios transitorios gozan plenamente del derecho a sala cuna, siendo la Empresa de Servicios Transitorios la obligada a brindar ese derecho, en la medida que se verifiquen los requisitos dispuestos en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/ CTC

Distribución:

- Jurídico

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- Boletín

- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

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