ORD. Nº4731/081

derechos fundamentales, cláusula confidencialidad, condiciones para su pacto,

Resulta ajustado a derecho pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, lo que supone, a lo menos, que la confidencialidad recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia que se trate de información de aquella que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas vinculadas al ámbito en que normalmente se utiliza ese tipo de información, debiendo consignarse expresamente el carácter reservado de los mismos.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.4936 (909)-2010

ORD. Nº 4731 / 081 /

MAT.: Derechos Fundamentales. Cláusula de Confidencialidad. Condiciones para su pacto.

RDIC.: Resulta ajustado a derecho pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, lo que supone, a lo menos, que la confidencialidad recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia que se trate de información de aquella que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas vinculadas al ámbito en que normalmente se utiliza ese tipo de información, debiendo consignarse expresamente el carácter reservado de los mismos.

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 29.06.2010, 02.08.2010 y 07.09.2010.

2.- Presentación de fecha 26.05.2010 de los Sres. Francisco Silva Bafalluy y Jaime Muñoz Vargas, en representación de la empresa Enersis S.A.

FUENTES: Constitución, artículo 19 Nº12 y Nº16 inciso 1º y 2º. Código del Trabajo, artículos 5º inciso 1º, 10 Nº7. Código Civil, artículo 1.545. Código Penal, artículo 284.

SANTIAGO, 03.NOV.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. FRANCISCO SILVA BAFALLUY Y JAIME MUÑOZ VARGAS

EN REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA ENERSIS S.A.

SANTA ROSA Nº76

COMUNA DE SANTIAGO

Mediante la presentación individualizada en el ANT. 2) se solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de una cláusula contractual que exija a los trabajadores la obligación de confidencialidad de la información que conozca con ocasión del desempeño de su trabajo, extendiendo su exigibilidad incluso con posterioridad al término de la relación laboral.

Se añade que tal cláusula se ajusta a la norma del artículo 10 Nº7 del Código del Trabajo según la cual las partes son libres para estipular todas aquellas condiciones de trabajo adicionales que estimen convenientes al tiempo que tampoco vulneraría las normas constitucionales al no verse alcanzada la norma del artículo 19 Nº16 de la Carta Fundamental en lo que se refiere a la libertad de contratación y la libre elección del trabajo.

Se citan, por último, varias normas del ordenamiento jurídico que apoyarían tal pretensión, tales como el D.L. Nº211, la Ley Nº20.169 que regula la competencia desleal, La Ley de Propiedad Industrial y el Código Penal.

Al respecto, cumplo con manifestar a Ustedes lo siguiente:

De la consulta se desprende que lo requerido es la determinación de la legalidad de una prohibición de divulgación de información tanto durante la vigencia del contrato de trabajo, como después de terminado éste.

A efectos de responder la consulta, deberá tenerse presente el contenido de las siguientes normas y comentario a las mismas:

El artículo 7º del Código del Trabajo, dispone:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada."

El artículo 10 Nº7 del mismo cuerpo legal, señala:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

7.- demás pactos que acordaren las partes."

El artículo 1.546 del Código Civil, prescribe:

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella."

El artículo 19 Nº16 incisos 1º y 2º de la Constitución, dispone:

"La Constitución asegura a todas las personas:

16º.- La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración."

Por último, el artículo 5º incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, dispone:

"El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."

"Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo."

Las normas constitucionales y legales transcritas refieren ámbitos que inciden directamente en la resolución de la materia consultada. En efecto, el legislador, luego de dar cuenta de las exigencias mínimas e indisponibles de todo contrato de trabajo, faculta a las partes a que voluntariamente adopten otros pactos adicionales, en la medida que, enmarcándose dentro de las obligaciones propias del contrato de trabajo, no impliquen una renuncia de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sea a nivel legal o constitucional.

A su vez, el deber de buena fe, reconocido en el artículo 1.546 del Código Civil antes transcrito, resulta exigible tanto a los empleadores como a los trabajadores y consiste en "una actitud que propicie la cumplida efectividad del contrato e impregne el modo de ejecutar las propias prestaciones contractuales." [1]

Pues bien, tal como reconoce la doctrina comparada, dentro de las manifestaciones del deber de buena fe, la doctrina incluye "la obligación de guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario" [2] , resultando entonces dentro de aquellas obligaciones conciliables con la naturaleza del contrato de trabajo.

A priori, entonces, cabrá afirmar que resulta posible pactar una cláusula destinada a resguardar cierto grado de confidencialidad de la información por parte de los trabajadores, de modo complementario a aquellas exigencias dispuestas por el legislador expresamente para ciertos casos, según analizaremos más adelante.

Con todo, la afirmación contenida en el párrafo anterior resulta insuficiente para responder la consulta en comento, toda vez que falta precisar qué materias, de aquellas que se conozcan con ocasión del contrato de trabajo, pueden quedar razonablemente cubiertas por la obligación de guardar secreto, así como cuál es el ámbito temporal de aplicación de la obligación, específicamente, si puede alcanzar el tiempo posterior al término del contrato de trabajo y, en tal evento, con qué límite.

Para responder ambas cuestiones, resulta necesario dar cuenta de normas legales que se relacionan con la materia consultada, tanto aquellas vinculadas directamente al ámbito laboral, como aquellas que siendo ajenas a éste, guardan vinculación con la reserva que ciertas personas, por su especial posición, deben guardar.

El artículo 284 del Código Penal, dispone:

"El que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena de reclusión menor en su grados mínimo a medio o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."

Los artículos 86 al 89 del D.F.L. Nº3 de 2006 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial, disponen:

Artículo 86: "Se entiende por secreto empresarial todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva."

Artículo 87: "Constituirá violación del secreto empresarial la adquisición ilegítima del mismo, su divulgación o explotación sin autorización de su titular y la divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero o de perjudicar a su titular."

Artículo 88: "Sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda, serán aplicables a la violación del secreto empresarial las normas del Título X, relativas a la observancia de los derechos de propiedad industrial."

Artículo 89: "Cuando el Instituto de Salud Pública o el Servicio Agrícola y Ganadero requieran la presentación de datos de prueba u otros que tengan naturaleza de no divulgados, relativos a la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la autoridad competente, dichos datos tendrán el carácter de reservados, según la legislación vigente."

"La naturaleza de no divulgados se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de medidas razonables para mantenerlos en tal condición y no son generalmente conocidos ni fácilmente accesibles por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión."

"La autoridad competente no podrá divulgar ni utilizar dichos datos para otorgar un registro o autorización sanitarios a quien no cuente con el permiso del titular de aquéllos, por un plazo de cinco años, para productos farmacéuticos, y de diez años, para productos químico-agrícolas, contados desde el primer registro o autorización sanitarios otorgado por el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda."

"Para gozar de la protección de este artículo, el carácter de no divulgados de los referidos datos de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización sanitarios."

El artículo 85 inciso 1º de la Ley Nº18.045, Ley de Mercado de Valores, dispone:

"A los socios, administradores, y en general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información reservada de las sociedades clasificadas, se les prohíbe valerse de dicha información para obtener para sí o para otros, ventajas económicas de cualquier tipo."

A su vez, el artículo 22, inciso 8º del D.F.L. 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dispone:

"La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular (...)"

Por su parte, el inciso 2º del artículo 39 del mismo cuerpo legal, en la parte final del inciso 4º de la letra n.4, relativo a las facultades del Fiscal Nacional Económico, dispone:

"(...) Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía no podrá interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado."

De las normas transcritas se desprende que el legislador exige a ciertas personas la obligación de guardar secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.

Cabe dar cuenta ahora del significado de las expresiones secreto, reserva y confidencial.

De acuerdo a la Real Academia Española (RAE), la expresión secreto quiere significar "cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta" (1ª acepción), así como el "conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio." (3ª acepción)

A su vez, la expresión reserva de acuerdo a la misma institución, significa "guarda o custodia que se hace de algo, o prevención de ello para que sirva a su tiempo" (1ª acepción), así como "prevención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensa." (3ª acepción)

Por último, la expresión "confidencial" de acuerdo a la RAE, significa "que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas".

A partir del sentido de estas palabras, puede desprenderse que lo querido por la obligación que pretende imponerse contractualmente es que cierta información de la que tome conocimiento el trabajador con ocasión de su labor en una empresa, sea mantenida oculta de terceros.

Teniendo en cuenta que la obligación que pretende incorporar el empleador a ciertos contratos de trabajo emana de sus derechos constitucionales de libertad de empresa y del derecho de propiedad, cabe ahora revisar si aquélla supone una afectación a uno o más derechos constitucionales de los trabajadores.

Por su naturaleza, los derechos constitucionales que cabe analizar por su posible afectación son la libertad de trabajo y la libertad de expresión.

La libertad de trabajo, consagrada en el artículo 19 Nº16 inciso 1º de la Constitución, supone reconocerle a toda persona el derecho constitucional para buscar, escoger, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley. [3]

En principio este derecho constitucional podría verse afectado en el caso que la extensión del secreto o confidencialidad, pudiera limitar el desarrollo de un trabajo con posterioridad al término del contrato de trabajo que contuviere la cláusula de confidencialidad, al alcanzar materias necesarias para el desarrollo del mismo, lo que afectará la empleabilidad del trabajador afectado.

A su vez, la libertad de expresión, contenida en el artículo 12 de la Carta Fundamental y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de la elección del que la ejercita, conllevando este derecho consigo el derecho a permanecer en silencio cuando se requiere a una persona que exprese una idea o una opinión que no comparte." [4]

También en principio este derecho constitucional podría verse afectado en el caso que la extensión del secreto o confidencialidad, pudiera limitar el derecho de expresar opiniones que pudieren verse alcanzadas por la reserva exigida contractualmente, especialmente frente a un empleo posterior.

En atención a la colisión de derechos constitucionales que se evidencia a partir de lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde recurrir al criterio utilizado por la doctrina de este Servicio (así, entre otros, contenida en el dictamen Nº2.210/035, de 10.06.2009) para resolver tales colisiones, para aquellos casos en que no se hubiere resuelto por el legislador, esto es el denominado principio de proporcionalidad, por medio del cual se produce un examen de admisibilidad o ponderación de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado (constricción del derecho fundamental) y el fin deseado (ejercicio del derecho fundamental). Tal principio de proporcionalidad admite una subdivisión en tres sub principios, a saber: a) El principio de adecuación o idoneidad, según el cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental, cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; b) El principio de necesidad, según el cual la medida limitativa debe ser la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y, c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que supondrá analizar si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho de que se trata de proteger con la restricción.

A partir de lo señalado en el párrafo anterior, cabe sostener que la obligación de confidencialidad será idónea en la medida que persiga un fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho fin. A priori, parecerá idóneo el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla. En cambio, no parecerá idónea una información que sea de conocimiento público en el medio en el que se desenvuelve la empresa. Tampoco parecerá idónea aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador. [5]

Por otra parte la obligación de confidencialidad será necesaria, en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores afectados por la cláusula respectiva. Ciertamente y por más obvio que parezca, la necesidad de la cláusula en el caso que se plantea reconduce forzosamente a la necesidad del empleador de revelarle al trabajador uno o más secretos o información reservada, por cuanto de no serlo, el camino del silencio parecerá el más razonable para evitar alcanzar el ejercicio de derechos constitucionales del trabajador, en especial los ya descritos.

Por último, la imposición de reserva al trabajador será proporcional si resulta, en el caso concreto en que se aplique, de mayor importancia cautelar el derecho del empleador materializado en la obligación de reserva, que los derechos constitucionales de los trabajadores que pudieren verse afectados. A este respecto, resultará relevante el que el empleador, reflejando el valor asignado a la reserva, disponga diversas medidas (distintas de la prohibición consignada en un contrato de trabajo) tendientes a cautelar tal reserva. Será fundamental también, al momento de ponderar este principio, que el empleador haya precisado claramente aquello que pretende limitar su divulgación. También tendrá relevancia la existencia (y monto de la misma) de la contraprestación que reciba el trabajador por la obligación de confidencialidad, particularmente cuando pudiere alcanzar un período posterior al término del contrato de trabajo (lo contrario, significaría avalar un acuerdo en que el único obligado sería el trabajador, sin contraprestación a cambio) y, por cierto sin agotar otros elementos de juicio pertinentes a este principio, será relevante en orden a favorecer la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de reserva, que el tiempo por el cual rija, una vez terminado el vínculo laboral, sea prudente y proporcionado.

En consecuencia, a partir de las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, cumplo con informar a Ustedes que resulta ajustado a derecho pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, lo que supone, a lo menos, que la confidencialidad recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia que se trate de información de aquella que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas vinculadas al ámbito en que normalmente se utiliza ese tipo de información, debiendo consignarse expresamente

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/ CTC

Distribución:

- Jurídico

- Partes

- Control

- Boletín

- Deptos. D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

imagen mime_doc.png



[1] Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel, "Derecho del Trabajo", 14ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, España, 2006, pág. 593.

[2] Palomeque et alt., ob. cit., pág. 593.

[3] Evans de la Cuadra, Enrique, "Los derechos constitucionales", T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1986, p.216, citado por Irureta Uriarte, Pedro, en "Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art.19 Nº16 de la Constitución chilena", Colección de Investigaciones Jurídicas Nº9, 2006, Facultad de Derecho Universidad Alberto Hurtado, Santiago, pág.49.

[4] Medina Cecilia, "La libertad de expresión", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos, El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", Serie Publicaciones Especiales N°6, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, págs.149 y 151

[5] Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, "Derecho del Trabajo", Decimosexta Edición, Civitas, Madrid, 1998, pág. 308.

imagen recurso_1.jpg
derechos fundamentales, cláusula confidencialidad, condiciones para su pacto,