ORD. Nº4931/087

gratificación legal, procedencia notarios,

Los Notarios, en el caso opten por declarar su renta efectiva, al no encontrarse obligados a llevar contabilidad completa, sino que sólo un libro de entradas y gastos que impide la determinación del capital propio por parte del Servicio de Impuestos Internos, no se encuentran legalmente obligados a gratificar a sus trabajadores, sin perjuicio de lo que las partes pudieran voluntariamente pactar en tal sentido.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.4.873 (915)-2010

ORD. Nº: 4931 / 087 /

MAT.: Gratificación Legal. Procedencia Notarios.

RDIC.: Los Notarios, en el caso opten por declarar su renta efectiva, al no encontrarse obligados a llevar contabilidad completa, sino que sólo un libro de entradas y gastos que impide la determinación del capital propio por parte del Servicio de Impuestos Internos, no se encuentran legalmente obligados a gratificar a sus trabajadores, sin perjuicio de lo que las partes pudieran voluntariamente pactar en tal sentido.

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 20.10.2010.

2.- ORD. Nº1.757, de 04.10.2010, del Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos.

3.-ORD. Nº3.701, de 18.08.2010 de la Sra. Directora del Trabajo.

4.- Pase N°750, de 01.06.2010, de la Jefa de Gabinete de la Directora del Trabajo.

5.- Presentación de fecha 21.05.2010, del Sr. Cristián Araya Pizarro. FUENTES: Código del Trabajo, artículos 1°, inciso final; artículo 47. Código Orgánico de Tribunales, artículos 399 y 492.

Ley de Impuesto a la Renta, artículo 42 N°2.

CONCORDANCIAS: Dictámenes N°4.061, de 14.11.1991, N°172/005, de 08.01.1992, dictamen N°611/29, de 30.01.1995, dictamen N°6.112/389, de 20.12.1999, dictamen N°849/28, de 28.02.2005.

SANTIAGO, 16.NOV.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. CRISTIÁN ARAYA PIZARRO

Mediante la presentación individualizada en el ANT. 5), se solicita un pronunciamiento respecto a si los abogados que ejercen el oficio de Notarios se encuentran obligados a otorgar y pagar gratificación a sus trabajadores y, en caso afirmativo, indicar el valor que debe tenerse en cuenta para determinar la gratificación a repartirse anualmente entre aquéllos.

Al respecto, cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:

El artículo 47 del Código del Trabajo, dispone:

"Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho."

Sobre la base de la norma recién transcrita, la doctrina vigente de este Servicio (contenida entre otros, en dictamen N°6.112/389, de 20.12.1999), dispone que los elementos copulativos que determinan la obligación de un empleador de pagar gratificación, son:

1.- Que se trate de uno de los establecimientos o empresas indicadas;

2.- Que tales establecimientos o empresas, con excepción de las cooperativas, persigan fines de lucro;

3.- Que dichos establecimientos o empresas se encuentren obligados a llevar libros de contabilidad, y,

4.- Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.

Que, respecto del primer requisito cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° inciso final del Código del Trabajo:

"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".

Del precepto antes transcrito se desprende que la empresa se encuentra constituida por elementos tanto de facto como jurídico. Los primeros están dados por:

a.- Una organización de medios personales, materiales o inmateriales;

b.- Una dirección bajo la cual se ordenan dichos medios, y,

c.- La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico.

El componente jurídico está representado por la individualidad legal determinada.

La doctrina vigente de este Servicio ha asumido inequívocamente que las Notarías constituyen empresas para efectos laborales. Así, el dictamen N°849/28, de 28.02.2005, reconsiderando la doctrina vigente desde 1984, dispuso que un Notario debe respetar el principio de continuidad de la relación laboral, contenido en el inciso 2° del artículo 4° del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores que laboraban en la Notaría respectiva, desde antes de su nombramiento.

Además, mediante la Ley N°19.945 (publicada en el Diario Oficial el 25.05.2004) se declaró interpretado el inciso 4° del artículo 1° del Código del Trabajo, consignando que esta disposición, en cuanto señala que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código.", debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o conservadores."

Durante la tramitación de la Ley N°19.945 quedó aclarado que lo pretendido con la ley interpretativa era "hacer aplicable en toda su extensión las normas del Código del Trabajo a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros y conservadores" (Consideraciones preliminares, Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Boletín N°3281-13-1), ante "la falta de reconocimiento por parte del sector empleador, de las normas mínimas de protección de los derechos individuales y colectivos, al no contar con un estatuto laboral claro que les sea aplicable", así como la necesidad de "atender a las normas de los convenios 87 y 98 de la O.I.T. aprobados por Chile, que resultan perentorias en orden a obligar a los Estados miembros a propender a expandir y estimular la sindicalización y la negociación colectiva de los trabajadores" (Discusión General Primer trámite constitucional, Cámara de Diputados, Boletín N°3281-13-1). En armonía con la doctrina vigente de este Servicio, durante la tramitación del mismo proyecto, se dispuso que "(...) no hay duda de que este proyecto es muy sentido y necesario para los funcionarios de notarías, archivos y conservadores de bienes raíces, porque hasta el momento no se les aplica en forma debida las normas del Código del Trabajo, lo que origina situaciones preocupantes. Desde ese punto de vista, su artículo único deja en claro que a todos esos funcionarios les son aplicables completamente las disposiciones de dicho Código. Ello va a permitir, en definitiva, adecuada protección de sus derechos, especialmente en lo relacionado con los cambios de notarios, en que los trabajadores pierden la continuidad de su trabajo y, muchas veces, se les finiquita, en circunstancias de que, simplemente, sólo cambia la persona que dirige la empresa." (Intervención del H. Diputado Sr. Ceroni, Discusión Única, Tercer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados)

2.- En cuanto al segundo requisito, esto es, la necesidad que tales establecimientos o empresas, con excepción de las cooperativas, persigan fines de lucro, sustentándose en el sentido que de la expresión "lucro" da la Real Academia Española ("ganancia o provecho que se saca de una cosa"), la doctrina vigente de este Servicio, dispone que "un establecimiento persigue fines de lucro cuando los beneficios pecuniarios que provienen de la actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio individual del dueño del mismo, en caso de ser éste persona natural, o del de cada uno de los asociados, en el evento de que lo sea una sociedad, esto es, una persona jurídica que por esencia persigue una finalidad de lucro o beneficio directo de las personas naturales que las componen." (Dictamen N°611/29, de 30.01.1995)

De conformidad al artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales, los notarios "son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende."

A su vez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 492 del cuerpo legal recién citado, "los Auxiliares de la Administración de Justicia tendrán los sueldos que les fijan las leyes, pero los defensores públicos que no sean de Santiago y Valparaíso, los notarios, archiveros, conservadores, receptores y procuradores del número gozarán de los emolumentos que les correspondan con arreglo al respectivo arancel."

Según lo prevenido en el artículo 42 N°2 de la Ley de Impuesto a la Renta, la renta de los Notarios se clasifica en la Segunda Categoría de esta ley, la que corresponde (tal y como se da cuenta en el dictamen N°172/005, de 08.01.1992) a aquellos que obtienen rentas del trabajo en forma independiente, es decir, sin un vínculo de dependencia con un empleador.

Teniendo en cuenta que los ingresos que perciben los Notarios a título de derechos que cobran de acuerdo al respectivo arancel, ingresan a su patrimonio individual, no cabe duda que la finalidad de lucro se encuentra presente y con ello se cumple el segundo de los requisitos que exige el legislador para determinar la obligación de un empleador de pagar gratificación.

3.- En cuanto al tercer requisito, cual es, que el establecimiento o empresa se encuentre obligado a llevar libros de contabilidad, para mejor resolver, se solicitó un informe al Servicio de Impuestos Internos, el que fue respondido mediante oficio individualizado en el ANT. 2), y de acuerdo al cual se concluyó que los contribuyentes del artículo 42 Nº2 de la Ley de Impuesto a la Renta pueden optar por declarar su renta efectiva, en cuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del mismo texto legal, no se encuentran obligados a llevar contabilidad completa, sino que sólo un libro de entradas y gastos en el que se practicará un resumen anual de entradas y gastos.

Pues bien, para el evento que se hubiere optado por el mencionado libro de entradas y gastos, independientemente que el mismo pueda o no ser calificado como "libro de contabilidad", para la base de cálculo de las gratificaciones, de acuerdo a la ley, es preciso determinar el capital propio del empleador, lo cual requiere ineludiblemente que el contribuyente lleve contabilidad completa, ya que las normas para determinar el capital propio se encuentran contenidas en el artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta relativa a dichos contribuyentes y, en cambio, sobre la base de un solo Libro de entradas y gastos, no es posible efectuar tal determinación.

A contrario sensu, sólo en la medida que los Notarios llevaren contabilidad completa podrá estimarse que cumplen con el tercer requisito.

A partir de lo informado por el Servicio de Impuestos Internos resulta posible concluir que cuando el legislador se refiere, como requisito para estar obligado a gratificar, a la necesidad de llevar libros de contabilidad, quiere significar que tal contabilidad sea completa, pues sólo ésta permite calcular el capital propio del empleador, indispensable para calcular la utilidad líquida y, con ello, la determinación de la obligación de gratificar.

4.- En cuanto al cuarto requisito referido a la necesaria obtención de utilidades o excedentes líquidos en sus giros, sólo podrá eventualmente ser cumplido en aquellos casos en que los Notarios lleven libros de contabilidad completa, caso en el cual la determinación del valor que habrá de tener en cuenta para determinar la gratificación será el que resulte a partir de la determinación del capital propio invertido en la empresa y del monto de la utilidad líquida que sirva de base para el pago de la gratificación, determinado por el Servicio de Impuestos Internos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Código del Trabajo.

La circunstancia de no encontrarse los Notarios obligados legalmente a gratificar a sus trabajadores, en nada impide que convencionalmente puedan obligarse a ello, tal y como lo permite la norma del artículo 10 N°7 del Código del Trabajo.

En consecuencia, en base a las consideraciones de hecho y de derecho referidas, cumplo con manifestar a Usted que los Notarios en el caso opten por declarar su renta efectiva, al no encontrarse obligados a llevar contabilidad completa, sino que sólo un libro de entradas y gastos que impide la determinación del capital propio por parte del Servicio de Impuestos Internos, no se encuentran legalmente obligados a gratificar a sus trabajadores, sin perjuicio de lo que las partes pudieran voluntariamente pactar en tal sentido.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/CTC

Distribución:

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- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo

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