ORD. Nº2314/038

indemnización legal por años servicio, base cálculo, exclusión asignación colación, movilización y otras,

Las asignaciones de colación y de movilización, como los demás estipendios contenidos en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, bajo las condiciones señaladas en este Oficio, no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y de años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del mismo Código. Reconsidérase, en lo pertinente, los dictámenes de esta Dirección Nºs. 2745/042, de 09.07.2009; 3011/055, de 17.07.2008; 1012/49, de 16.03.2001; 2982/159, de 08.06.1999, y 4466/308, de 21.09.1998, y cualesquiera otro que contenga doctrina similar incompatible con el tenor del presente dictamen.

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. s/n ( 134 ) 2011

K. s/n ( 421 ) 2011

ORD.: __2314______/____038_____/

MAT.: Indemnización legal por años de servicio. Base de cálculo. Exclusión de Asignación colación, movilización y otras.

RDIC.: Las asignaciones de colación y de movilización, como los demás estipendios contenidos en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, bajo las condiciones señaladas en este Oficio, no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y de años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del mismo Código.

Reconsidérase, en lo pertinente, los dictámenes de esta Dirección Nºs. 2745/042, de 09.07.2009; 3011/055, de 17.07.2008; 1012/49, de 16.03.2001; 2982/159, de 08.06.1999, y 4466/308, de 21.09.1998, y cualesquiera otro que contenga doctrina similar incompatible con el tenor del presente dictamen.

ANT.: 1) Pase Nº 986, de 23.05.2011, de Directora del Trabajo;

2) Pase Nº 7, de 28.03.2011, de Jefa Unidad de Control Jurídico;

3) Memo. Nº 39, de 15.03.2011, de Jefa Departamento de Relaciones Laborales;

4) Memo. Nº 44, de 09.03.2011, de Jefa Departamento Jurídico.

FUENTES: Código del Trabajo, arts. 41 y 172, inciso 1º. Código Civil, arts. 20 y 22.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs 4360/238, de 24.07.1997; 465/12, de 23.01.1995 .

S ANTIAGO, 06.06.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCION

Por razones de buen servicio se ha estimado necesario emitir nuevo pronunciamiento acerca de la procedencia que las asignaciones de colación, de movilización, y en general, las referidas en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, sean consideradas en la base de cálculo establecida en el artículo 172 del mismo Código, para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio aludidas en la misma disposición legal.

Ha sido motivo principal para la emisión del presente dictamen, la reciente, uniforme y reiterada jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia, especialmente de la Corte Suprema, al conocer recursos de unificación de jurisprudencia, interpuestos en conformidad al artículo 483 del Código del Trabajo. Este recurso fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico laboral con motivo de la última reforma procesal laboral de las leyes Nºs. 20.087 y 20.260, de 2006 y 2008, respectivamente, y propende justamente a que no haya distintas interpretaciones respecto de un mismo instituto jurídico, como, por ejemplo, el concepto de remuneración.

En los mencionados recursos se ha resuelto, de modo coincidente, que la interpretación acertada del artículo 172 del Código del Trabajo es aquélla que lo armoniza con el artículo 41 del mismo Código, de modo tal que no procede incluir en las indemnizaciones por término de contrato los estipendios que no constituyen remuneración, de conformidad a esta última disposición, doctrina que se ha estimado conveniente acoger.

En efecto, lo expuesto consta de fallos de la Corte Suprema recaídos en recursos de unificación de jurisprudencia, como son, entre otros, los de fecha 26 de enero de 2011, Rol Nº 7362-2010, autos " Zúñiga Núñez con Transportes Aéreos del Mercosur S.A.,; de 30 de noviembre de 2010, Rol Nº 6074-2010, autos "Alarcón Cortes con Análisis y Servicios S.A.", y de 21 de abril del 2010, Rol Nº 9603/2009, autos " Vega Montenegro con Análisis y Servicios S.A.", al exponer : " Que la inteligencia conjunta y sistemática que ha dado esta Corte Suprema a las disposiciones referidas ( artículos 172 y 41 ), la que sirve de sustento al recurso en estudio y aparece plasmada en los fallos acompañados, se aparta de la primacía que los jueces de la instancia le reconocen a la norma del artículo 172 del Código del Trabajo por sobre el artículo 41, del mismo cuerpo legal, y que conduce al desconocimiento de la naturaleza de las asignaciones de que se trata, claramente establecida en el precepto que define las remuneraciones para efectos generales, contrariándola finalmente al incluirlas en la base de cálculo de los resarcimientos por término de contrato."

Otros fallos de la Corte Suprema, con similar criterio, recaídos al conocer recursos de casación en el fondo, son, entre otros, los de fecha 21 de diciembre del 2010, Rol Nº 6995-2010, autos " Lisboa Jara con Buses Gran Santiago S.A."; de 26 de enero del 2009, Rol Nº 6802/2008, causa "Romero Astorga con Multitiendas Corona S.A."; de 2 de julio del 2008, Rol Nº 1054/2008, juicio "Contreras Martínez con Servicios y Promociones Ltda."; de 19 de junio del 2008, Rol Nº 2636-2008, autos " Azócar Badilla con Sodexho Chile S.A." de 21 de noviembre del 2007, Rol Nº 944/2007, causa "Bernal Valdebenito con Sociedad Construcciones Ingeniería Neut Latour y Cía. S.A.", y de 23 de julio de 2007, Rol Nº 2476/2006,autos "Garrido Concha con Cervecerías CCU Chile Ltda." casación de oficio. Igualmente, aunque en un aspecto distinto, el fallo de 13 de enero de 2011, de apelación en recurso de protección contra el Centro de Conciliación y Mediación de Valparaíso, Rol Nº 9179/2010, resuelve que la Dirección del Trabajo carece de competencia para exigir que las asignaciones ya analizadas se incluyan en las indemnizaciones mencionadas, por importar calificaciones jurídicas que corresponde efectuar exclusivamente a los tribunales de justicia.

La jurisprudencia anterior ha aconsejado a esta Dirección instar por una debida coherencia y armonía en la determinación del sentido y alcance de una misma disposición legal laboral, por parte de los órganos institucionales facultados legalmente para hacerlo, como son los Tribunales Superiores de Justicia y la Dirección del Trabajo, a fin de permitir una más expedita y mejor aplicación de la norma, y proporcionar a la vez a las partes contratantes mayor seguridad jurídica.

En cumplimiento del propósito antes enunciado, se ha efectuado un reestudio de las disposiciones legales pertinentes, según se expone a continuación:

El artículo 172, inciso 1º del Código del Trabajo, dispone:

" Para efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad."

De la disposición legal citada se desprende que, para los efectos de calcular la última remuneración mensual para determinar la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, debe considerarse todo estipendio que necesariamente tenga el carácter de remuneración, por cuanto ésta constituye su base de cálculo, siempre que sea de carácter mensual, que responda específicamente a la prestación de servicios del trabajador, y que si se trata de una remuneración consistente en una regalía o en especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero, incluyendo, finalmente, las imposiciones o cotizaciones previsionales o de seguridad social, de cargo del trabajador.

Como es dable apreciar, si bien el artículo 172 en análisis, contiene una norma relativa a la base de cálculo de las indemnizaciones legales por término de contrato, no lo es menos que dicho precepto ha precisado también, requisitos o condiciones que deben reunir los beneficios o estipendios que se pagan por la prestación de los servicios para integrar dicha base de cálculo, constituyendo el primer requisito o condición, que integren la última remuneración mensual, como aparece de la disposición legal transcrita y comentada.

Ahora bien, acorde a que: " las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal" ( art. 20 del Código Civil ), se hace procedente consignar al respecto, que el artículo 41 del Código del Trabajo, define la remuneración, al señalar : " Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

" No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo."

Al tenor de la disposición legal antes citada, y teniendo presente que las asignaciones de colación y movilización como otros estipendios señalados en la misma, por mandato expreso del legislador, no conforman el concepto legal de remuneración, según lo dispuesto en el transcrito inciso 2º del artículo 41 del Código, posible resulta convenir que tales beneficios al no cumplir con el primer requisito exigido por el artículo 172, del Código, para considerarlos incluidos en la base de cálculo de las indemnizaciones ya mencionadas, no procede tenerlos en cuenta en la última remuneración mensual devengada para el cálculo del monto de las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicios.

Cabe agregar, que sostener la primacía perentoria del artículo 172 del Código, en cuanto que para el cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios se deba considerar en la última remuneración mensual todo lo que estuviere percibiendo el trabajador, aún cuando fuere excluido de modo expreso del concepto legal de remuneración, del artículo 41 citado, no se guardaría conformidad con el artículo 22 del Código Civil, que ordena que en la interpretación de la ley, en relación a sus distintas "partes", debe haber " entre todas ellas la debida correspondencia y armonía", es decir, en el caso, la interpretación y aplicación de las disposiciones legales de los artículos 172 y 41 del Código, debe ser conjunta y complementaria, para evitar incoherencias respecto de un mismo instituto laboral como es el concepto de remuneración, ya que en el evento contrario, los pagos de que se trata no serían remuneración durante la vigencia y aplicación del contrato, pero sí tendrían esta naturaleza una vez terminado éste, para el pago de las indemnizaciones correspondientes.

A mayor abundamiento, aún en el evento de que se estimara que el artículo 172 del Código, para los efectos que en el mismo se consigna, establece un concepto especial de remuneración, conforme al cual debe comprenderse en él " toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios," lo que haría inaplicable el concepto de remuneración del artículo 41 citado, se arribaría siempre a similar conclusión, en orden a que las asignaciones y pagos en referencia no forman parte de la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato, por cuanto ellas no tienen como causa directa la prestación de los servicios del dependiente, requisito exigido en el mismo artículo 172. En efecto, en el caso de las asignaciones de colación, movilización y otros pagos aludidos en el inciso 2º del artículo 41, todos tienen por objeto compensar un gasto en que incurre el trabajador por causa del trabajo, como sería por su alimentación o traslado, entre otros, pero no obedecerían propiamente a la retribución de la prestación de los servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictamen Ordinario Nº 465/12, de 23.01.1995, permite sostener que una conclusión como la precedentemente enunciada resulta valedera, considerando el carácter compensatorio de los beneficios en análisis, cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la cual han sido establecidas, esto es, entregar al dependiente una suma equivalente al costo real o al gasto que implique al mismo el alimentarse mientras desempeña sus labores, o trasladarse hacia y desde su lugar de trabajo.

De esta suerte, y tal como lo ha estimado la Superintendencia de Seguridad Social en materia de no imponibilidad de las mismas asignaciones de colación y de movilización, según consta, entre otros, en su dictamen Nº 3554, de 03.10.1983, si bien dichas asignaciones han sido expresamente excluidas del concepto de remuneración, adquirirán, sin embargo, tal carácter en la medida que las sumas otorgadas por tales conceptos excedan el gasto razonable y prudente en que debe incurrir el trabajador para dichos efectos.

Se considera que resulta aplicable en la especie el mismo predicamento anterior, esto es, si las asignaciones mencionadas sobrepasan un monto razonable y prudente atendido el gasto al cual están destinadas, apreciado caso a caso, el excedente debería seguir el tratamiento de la remuneración, y por ello, integrar la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones aludidas por término de contrato.

Similares razonamientos es posible aplicar respecto de otros pagos como la asignación de pérdida de caja, de desgaste de herramientas, los viáticos, si todos ellos participan del mismo carácter, y significan "devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo, como criterio general de exclusión del concepto de remuneración, como lo precisa el artículo 41, inciso 2º del Código del Trabajo.

Por consiguiente, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y jurisprudencia citadas, cúmpleme informar a Ud. que las asignaciones de colación y de movilización, como los demás estipendios contenidos en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, bajo las condiciones señaladas en este Oficio, no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y de años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del mismo Código.

Reconsidérase, en lo pertinente, los dictámenes de esta Dirección Nºs. 2745/042, de 09.07.2009; 3011/055, de 17.07.2008; 1012/49, de 16.03.2001; 2982/159, de 08.06.1999, y 4466/308, de 21.09.1998, y cualesquiera otro que contenga doctrina similar, que sea incompatible con el tenor del presente dictamen.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAOM/JDM/jdm

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