ORD. Nº2627/045

horas extraordinarias, computo, personal embarcado o gente mar, cálculo,

Se ratifica la doctrina contenida en el dictamen recurrido, en orden a que el límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109 del Código del Trabajo, debiendo calcularse el valor de dichas horas conforme al procedimiento indicado en el cuerpo del presente informe. Por tanto, se deniega la reconsideración del dictamen Nº2374/113, de 14.04.1995, de esta Dirección.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 4459(676)/2011

ORD.: 2627 / 045 /

MAT.: Horas extraordinarias. Computo. Personal Embarcado o Gente de Mar.

Horas extraordinarias. Cálculo. Personal Embarcado o Gente de Mar.

RDIC.: Se ratifica la doctrina contenida en el dictamen recurrido, en orden a que el límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109 del Código del Trabajo, debiendo calcularse el valor de dichas horas conforme al procedimiento indicado en el cuerpo del presente informe.

Por tanto, se deniega la reconsideración del dictamen Nº2374/113, de 14.04.1995, de esta Dirección.

ANT.: Oficio Nº19/2010, de 29.04.2011, de la Federación Nacional Sindicatos Oficiales Naves Mercantes y Especiales de Chile.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 30 y 106. Decreto Nº969, de 1933, Ministerio del Trabajo, artículo16.

CONCORDANCIA: Dictámenes Nº1274/43, de 31.03.2005 y 3309/176, de 09.10.2002.

SANTIAGO, 30.JUNIO.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR ARTURO BRAVO FERNANDEZ

PRESIDENTE

FEDERACIÓN NACIONAL SINDICATOS

OFICIALES NAVES MERCANTES Y

ESPECIALES DE CHILE.

MANUEL RODRIGUEZ Nº 191

TALCAHUANO/

Mediante presentación citada en el antecedente, Ud. solicita reconsideración del dictamen Nº2374/113, de 14.04.1995, por el cual esta Dirección resolvió que "El límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109 del Código del Trabajo, debiendo calcularse el valor de dichas horas conforme al procedimiento indicado en el presente informe."

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Conforme a lo expresado en la presentación que nos ocupa, la reconsideración se solicita por considerar que la interpretación a la normativa laboral vigente no concuerda con el real ánimo del legislador que establece una jornada de 56 horas para la gente de mar.

Agrega, que el artículo 106 del Código del Trabajo al señalar que el exceso sobre 45 horas semanales se pagará siempre con el recargo establecido para las horas extraordinarias, reconoce desde ya este exceso de jornada como sobretiempo, más aún dispone que éstas deben ser pagadas con el recargo establecido en el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo.

De lo anterior se colige, sostiene la recurrente, que la gente de mar que trabaja las 56 horas ya tiene 11 horas extraordinarias semanales al manifestar que la jornada semanal es de 45 horas, dando cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22 del referido Código.

Finalmente se señala que la reconsideración del dictamen citado está dirigida a la aplicación del Reglamento Nº969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, que en su artículo 16 establece el procedimiento para el cálculo del valor de la hora de sobretiempo.

Lo anterior, por cuanto, a su entender, es un error considerar una variable de 224 horas de jornada mensual (56 horas x 4 semanas) porque, como ya se expresó, la jornada ordinaria es de 45 horas semanales que multiplicadas por 4 semanas da 180 horas de jornada ordinaria mensual, variable que debe ser considerada para el cálculo del valor de la hora extraordinaria, ello porque considerar 224, perjudica a los trabajadores al resultar menor el valor hora, más aún, si se considera que el personal embarcado no se encuentra sujeto a la limitación del artículo 31 del Código del Trabajo lo que fomentaría la explotación de los trabajadores embarcados.

Ahora bien, haciéndose cargo de las argumentaciones indicadas precedentemente, es preciso señalar que tratándose de los trabajadores embarcados o gente de mar, en materia de jornada de trabajo existen para éstos reglas especiales, en tanto no se trate de oficiales y tripulantes de buques pesqueros los que, conforme al inciso final del artículo 22 del Código del Trabajo, se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, esto es, 45 horas semanales.

En efecto, el artículo 106 del Código del Trabajo, contenido en el Párrafo 1º -que trata del contrato de embarco de los oficiales y tripulantes de las Naves de la Marina Mercante Nacional, ubicado en el Título II relativo a Los Contratos Especiales, del Libro I del citado Código, dispone:

"La jornada semanal de la gente de mar será de cincuenta y seis horas distribuidas en ocho horas diarias.

"Las partes podrán pactar horas extraordinarias sin sujeción al máximo establecido en el artículo 31.

"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero y sólo para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones, el exceso de cuarenta y cinco horas semanales se pagará siempre con el recargo establecido en el inciso tercero del artículo 32".

Si bien es cierto la disposición legal precedentemente transcrita fija la jornada semanal en 56 horas limitando a ocho horas diarias la jornada ordinaria de trabajo del personal embarcado, no lo es menos que, en materia de horas extraordinarias, establece reglas especiales sólo aplicables al sector dada la naturaleza, también especial, de la prestación de los servicios.

Así, por expresa disposición del legislador, las horas extraordinarias no se encuentran afectas al límite máximo de dos horas por cada día que establece el artículo 31 del referido texto legal.

Asimismo, tras la reforma introducida por la ley Nº19.759, el artículo 106 en análisis no sufrió modificación alguna en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias limitándose dicha ley a reemplazar en el inciso 3º de éste el guarismo "48" por la expresión "cuarenta y cinco", cuya vigencia rige a partir del 1º.01.2005, lo cual permite sostener que el legislador ha mantenido la especialidad de las normas sobre la materia, lo cual resulta de toda lógica si se considera que la referida disposición contempla una doble excepcionalidad en materia de jornada ordinaria y extraordinaria, ya que por una parte establece una jornada de 56 horas semanales, considerando como extraordinarias aquellas que excedan de 45 horas y, por otra, como ya se expresara, libera del límite de dos horas extraordinarias que las partes pueden pactar por cada día.

En este mismo orden de ideas , cabe señalar que los miembros de la dotación de una nave que pueden generar trabajo en horas extraordinarias y percibir la remuneración correspondiente a dicho sobretiempo tienen, por una parte, garantizadas, en general, 44 horas extraordinarias al mes(11horas semanales), ya que siendo la jornada semanal de trabajo de 56 horas a partir de la hora 46 se debe pagar como trabajo en horas extraordinarias y, por otra, cuando la nave se encuentre en puerto , respecto de quienes cumplan turnos de guardia, deben estar, por expresa disposición del artículo 114 del Código del Trabajo, a disposición del empleador durante las 24 horas, permaneciendo a bordo de la nave, lo cual generará evidentemente trabajo en horas extraordinarias, siendo ésta una situación normal y no de carácter temporal de la empresa. Razones que han llevado a este Servicio a resolver que los trabajadores embarcados o gente de mar que laboran a bordo de naves de la Marina Mercante Nacional no les resulta aplicable la norma contenida en el inciso 1º del artículo 32 del Código del Trabajo.

Lo expuesto en párrafos que anteceden se encuentra en armonía con la doctrina de esta Dirección contenida en los dictámenes Nº1274/43, de 31.03.2005 y 3309/176, de 09.10.2002.

En estas circunstancias, sobre la base de lo expresado y teniendo presente que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 del Código el Trabajo, jornada extraordinaria es aquella que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor, no cabe sino concluir que siendo la jornada semanal del personal embarcado o gente de mar de 56 horas, será éste el parámetro a considerar para computar las horas extraordinarias toda vez que las 11 horas a partir de la hora 46 forman parte de la jornada máxima legal y se consideran como tales para el sólo efecto de su cálculo y pago, no constituyendo propiamente horas extraordinarias en los términos de la norma legal citada.

Respecto a la aplicación del Reglamento Nº 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, que en su artículo 16 establece el procedimiento para el cálculo del valor de la hora de sobretiempo, cabe señalar que, en concordancia con la conclusión anterior, es el que debe utilizarse para calcular el valor de la hora extraordinaria en la situación que nos ocupa, cuya aplicación, conforme se indica en el dictamen cuya reconsideración se solicita, debe hacerse en la forma siguiente: a) Se divide el sueldo mensual por 30 para determinar la remuneración diaria. b) La remuneración diaria que resulte se multiplica por 28 para obtener lo ganado en las últimas cuatro semanas. c) El producto de la multiplicación se divide por 224, por existir una jornada de 56 horas semanales y, d) Finalmente, este valor se incrementará en un 50% lo que determina el monto que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que se ratifica la doctrina contenida en el dictamen recurrido, en orden a que el límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109 del Código del Trabajo, debiendo calcularse el valor de dichas horas conforme al procedimiento precedentemente indicado.

Por tanto, se deniega la reconsideración del dictamen Nº 2374/113, de 14.04.1995, de esta Dirección.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/EAH/eah

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