ORD. Nº3659/072

descanso, vulneración, exámenes médicos ocupacionales, horas extraordinarias, procedencia exámenes médicos ocupacionales, jornada trabajo, sistema excepcional distribución, y descanso, obligación prevención empleador, realización día trabajo, consideración tiempo trabajado, autorización empleador en día trabajo,

1) No resulta jurídicamente procedente que los exámenes médicos ocupacionales de desempeño en altura geográfica se realicen en días de descanso del trabajador, toda vez que ello implica una vulneración de las normas que regulan tal derecho. Con todo, aquellos que se hubieren efectuado en días de descanso del trabajador, no generan horas extraordinarias, sin perjuicio de lo señalado en el presente dictamen. 2) Lo expresado en el punto anterior no podría verse alterado por la circunstancia que exista autorizado en la correspondiente faena un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descanso, en virtud del artículo 38 del Código del Trabajo.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO
K.745 ( 145 )2011
ORD.: Nº 3659 / 072 /
MAT.: Descanso. Vulneración. Exámenes Médicos Ocupacionales.
Horas Extraordinarias. Procedencia exámenes médicos ocupacionales.
Jornada de Trabajo. Sistema excepcional de distribución, y descanso. Exámenes Médicos Ocupacionales.
Exámenes Médicos Ocupacionales. Obligación de prevención del empleador.
Realización día de trabajo. Consideración tiempo trabajado. Autorización empleador en día de trabajo.

RDIC.: 1) N o resulta jurídicamente procedente que los exámenes médicos ocupacionales de desempeño en altura geográfica se realicen en días de descanso del trabajador , toda vez que ello implica una vulneración de las normas que regulan tal derecho . Con todo , aquellos que se hubieren efectuado en días de descanso del trabajador, no generan horas extraordinarias, sin perjuicio de lo señalado en el presente dictamen.
2) Lo expresado en el punto anterior no podría verse alterado por la circunstancia que exista autorizado en la correspondiente faena un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descanso, en virtud del artículo 38 del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Instrucciones de 23.08.2011, de Jefa Departamento Jurídico;
2) Pase Nº1356, de 15.07.2011, de Directora del Trabajo;
3) Ord . Nº28685, de 20.05.2011, de Sra. Superintendenta de Seguridad Social;
4) Ord. Nº1459, de 04.04.2011, de Directora del Trabajo;
5) Pase Nº1, de 15.02.2011, de Jefa Unidad de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;
6) Pase Nº22, de 14.02.2011, de Jefa Departamento Jurídico;
7) Ord . Nº78 , de 21 . 01 . 2011 , de Inspector Comunal del Trabajo Norte Chacabuco ;
8) Presentación de 18.01.2011, de Sr. Hugo Palacios Gallardo, por Sandvik Chile S.A.

FUENTES: Código del Trabajo, arts. 22, inciso 1º; 30, y 186. Ley Nº16.744, artículo 71, inciso 2º.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs 2913/050, de 20.07.2011, y 4618/109, de 04.07.1990.
SANTIAGO, 13.SEPTIEMBRE.2011


DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. HUGO PALACIOS GALLARDO
RECURSOS HUMANOS EMPRESA SANDVIK CHILE S.A.

AVDA. PRESIDENTE EDUARDO FREI MONTALVA Nº 9990

QUILICURA.

SANTIAGO.


Mediante presentación del Ant . 8) , solicita pronunciamiento de esta Dirección , en orden a determinar si genera pago de horas extraordinarias el tiempo destinado por el trabajador a renovar examen médico ocupacional por labores en altura geográfica , cuando dicho examen se realiza en días de descanso, en un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo autorizado a la empresa, examen que es efectuado comúnmente por los organismos administradores de la ley Nº16.744, de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Agrega , que se trata de faenas que se desarrollan entre 2 . 500 y 3 . 000 metros de altura.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

En primer término , corresponde precisar que acorde a la doctrina de esta Dirección , manifestada , entre otros , en dictamen Nº2913/050 , de 20 . 07 . 2011 , no resulta conforme a derecho que los exámenes médicos de aptitud para desempeño en labores consideradas insalubres o peligrosas, se realicen en días de descanso del trabajador, ya sea que correspondan a un régimen ordinario o excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos.

La jurisprudencia anteriormente citada tiene su fundamento en lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social, a la cual se le requirió opinión por Ordinario del Ant. 4), Organismo que mediante Oficio Nº 28685, del Ant. 3), expone:

"Que las actividades de control médico ocupacional por labores en altura geográfica a que se refiere la consulta , se insertan y son consecuencia de la relación laboral que mantiene el trabajador con la empresa, por lo que la realización de las mismas no debiera efectuarse dentro de los días de descanso del interesado . Es más y teniendo en cuenta que el marco regulatorio a que se alude - el artículo 71 de la ley Nº16 . 744 - dispone que el empleador debe autorizar al trabajador para que asista a estas diligencias médicas , esta autorización sería innecesaria si el interesado las cumple en algún día de descanso; por lo tanto, supone que se realizan cuando el trabajador debe asistir a cumplir con su obligación laboral."

Cabe señalar que el citado artículo 71 , inciso 2º , de la ley Nº16 . 744 , sobre seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, antes citado, dispone:

"Los trabajadores que sean citados para exámenes de control por los servicios médicos de los organismos administradores , deberán ser autorizados por su empleador para su asistencia, y el tiempo que en ello utilicen será considerado como trabajado para todos los efectos legales."

Corresponde tener presente , que la disposición legal antes transcrita se enmarca , a juicio de la Superintendencia mencionada , dentro de las obligaciones generales de prevención de riesgos laborales que de acuerdo a la legislación incumbe asumir al empleador.

Pues bien , de lo anteriormente expuesto se desprende , por una parte , que las actividades de control médico ocupacional no procede que se realicen durante los días de descanso del trabajador, sino cuando está cumpliendo jornada laboral, y por otra, que el artículo 71, de la ley Nº16.744, que dispone que el tiempo de los exámenes médicos se considera tiempo trabajado para todos los efectos legales, sería aplicable sólo cuando éstos se efectúan durante la jornada de trabajo, y por ello se necesita autorización del empleador, pero no si se realizan en días de descanso, lo que por lo demás, como se ha indicado, no sería procedente, por significar infringir el derecho al descanso del trabajador.

En efecto , la citada doctrina establece que los exámenes o controles médicos ya indicados que se lleven a cabo durante días de descanso del trabajador , significan infracción a su derecho al descanso, vulneración que no obliga a otorgar en su reemplazo un día de descanso , sino que es una conducta sancionable administrativamente por este Servicio . Así lo ha sostenido la doctrina, contenida,entre otros, en dictamen Nº 4618/109, de 04.07.1990, al manifestar: "Resuelto que en la especie el empleador ha contravenido las disposiciones legales relativas al descanso semanal, cabe señalar que esta Dirección reiteradamente ha concluido que si se considera que el objeto de este beneficio es permitir al dependiente reponerse del desgaste ocasionado por los días de labor, preciso es convenir que no resulta procedente otorgar, ya sea de una sola vez o separadamente, los días de descanso que no se concedieron en su oportunidad, toda vez que con ello no se cumpliría el fin perseguido por el legislador, el cual ya quedó desvirtuado al momento de cometerse la infracción."

La misma doctrina agrega:

"En estas circunstancias, en el caso en análisis, la omisión cometida por la empresa en este aspecto, no es susceptible de ser subsanada retroactivamente sino tan sólo a futuro, correspondiendo sancionar administrativamente la infracción cometida con arreglo al artículo 451 (actual artículo 506) del Código del Trabajo"

En otros términos, los exámenes médicos ocupacionales del trabajador realizados en días de descanso significan vulneración a las normas que regulan este beneficio , que faculta a este Servicio para aplicar las sanciones administrativas correspondientes .

Pues bien, aclarado lo anterior, cabe dilucidar si la situación antes analizada, podría originar pago de jornada extraordinaria por el tiempo que demande la realización de hecho de tales exámenes en días de descanso.

Al efecto, el artículo 30 del Código del Trabajo, dispone:

"Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor."

A su vez, el artículo 22, inciso 1º, del mismo Código, señala:

"La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales."

Del análisis conjunto de ambas disposiciones legales citadas se colige que serán horas extraordinarias las que excedan de las cuarenta y cinco horas semanales, o de las pactadas, si son inferiores a esta duración.

De esta forma, para que se configure jornada extraordinaria debe excederse la jornada ordinaria máxima semanal de trabajo, o la pactada si fuere menor.

Lo anterior obliga a concluir que si durante los días que corresponde descanso al trabajador, se efectúa exámenes médicos para establecer su aptitud al trabajo, el período que demande la realización de éstos no podría ser considerado jornada extraordinaria, toda vez que no se ha prestado servicios o cumplido jornada laboral, por lo que no podría excederse la jornada ordinaria de trabajo.

Lo expresado no podría verse alterado por el hecho que en las faenas exista autorizado un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descansos , al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo , si se considera que el tiempo destinado a los exámenes médicos aludidos no ve modificada su naturaleza por la aplicación de este régimen excepcional, por cuanto, si se han efectuado durante el descanso del trabajador, su duración no podría constituir jornada, cualquiera sea el régimen de distribución de la misma.

De este modo , no podría considerarse que el tiempo utilizado en la realización de tales exámenes constituiría jornada laborada cuando ello ocurre durante los descansos, como se consulta, oportunidad en la cual la jornada está precisamente suspendida, y con mayor razón, dicho tiempo no podría ser estimado para el pago de jornada extraordinaria.

Cabe reiterar, que acorde al artículo 71 de la ley Nº16.744, sólo cuando el dependiente se encuentra efectivamente desempeñando la jornada laboral, y ésta se ve interrumpida por la asistencia a la práctica de los exámenes médicos de control indicados, el tiempo empleado en ello se considera por la misma disposición legal trabajado para todos los efectos legales, por lo que sólo en tal circunstancia podría configurarse la obligación de pago de horas extraordinarias, siempre que mediante este tiempo se exceda la jornada ordinaria máxima laboral o la pactada, si fuere inferior.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y doctrina citadas, cúmpleme informar a Ud.:

1) N o resulta jurídicamente procedente que los exámenes médicos ocupacionales de desempeño en altura geográfica se realicen en días de descanso del trabajador, toda vez que ello implica una vulneración de las normas que regulan tal derecho. Con todo, aquellos que se hubieren efectuado en días de descanso del trabajador, no generan pago de horas extraordinarias, sin perjuicio de lo señalado en el presente dictamen.

2) Lo expresado en el punto anterior no podría verse alterado por la circunstancia que exista autorizado en la correspondiente faena un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descanso, en virtud del artículo 38 del Código del Trabajo .

Saluda a Ud.

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAOM/SMS/JDM/jdm
Distribución:
- Jurídico
- Partes
- Control
- Boletín
- Deptos. D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones:
- Subjefe Departamento de Inspección
- Jefa UCYMAT.
- Jefa Unidad de Conciliación.
- Sr. Subsecretario del Trabajo.
- Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
- Inspección Comunal del Trabajo Norte Chacabuco.

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