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Personal técnico especialista; Calificación;
ORD. N°1035
03-mar-2015
Sobre contratación de personal extranjero "técnico especialista".
DEPARTAMENTO JURÍDICO
K2179(375)2015
ORD. Nº 1035 /
MAT.: Personal técnico especialista; Calificación;
RORD.: Sobre contratación de personal extranjero "técnico especialista".
ANT.: Presentación de abogado José Miguel Ferrada Montt, en representación de FP Asesorías S.A., recibida el 19.02.2015.
SANTIAGO, 03.03.2015
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A : ABOGADO JOSÉ MIGUEL FERRADA MONTT
FP ASESORÍAS S.A.
DON CARLOS Nº 2939 OFICINA 904
LAS CONDES/
Mediante presentación del antecedente, Ud. consulta si sobre la base de la descripción de experiencias y habilidades que se practica de una persona en particular, pudiera esta Dirección entender y extender la calificación de "técnico especialista" a otros dependientes que reúnan similares condiciones.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 19 del Código del Trabajo, previene:
"El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena".
"Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores".
El artículo 20 del mismo cuerpo legal, por su parte, dispone:
"Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:"
"1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;"
"2.- se excluirá al personal técnico especialista;"
"3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y"
"4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales."
Así entonces, para la aplicación de estas normas, deberá considerarse el total de dependientes que el empleador ocupe en el territorio nacional, se excluirá al personal técnico especialista, y a lo menos el ochenta y cinco por ciento de éstos deberá contar con nacionalidad chilena, considerándose como tales: a los extranjeros con cónyuge chileno; al viudo o viuda de cónyuge nacional; a quienes tengan hijos chilenos y, a aquellos con residencia con más de cinco años en el país.
Es decir, en los hechos, el empleador puede contratar con total libertad, prescindiendo de los límites y porcentajes reseñados precedentemente, a personal extranjero "técnico especialista" que reúna - claro está - las características que ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección.
En efecto, este Servicio mediante Dictamen Nº6307/282, de 14.11.1996, ha interpretado que dentro del concepto de "personal técnico especialista", se debe considerar incluido a todo el personal calificado de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.
Cabe recordar además, que conforme al artículo 4º de la Ley Nº 20.448, se acentuó la liberalización del mercado de trabajo nacional, suprimiéndose la frase, "que no pueda ser reemplazado por personal nacional", que hasta el 12.08.2010, formó parte del artículo 20 Nº 2 del Código del Trabajo, a continuación de, "se excluirá al personal técnico especialista".
El Mensaje del Ejecutivo que inició el trámite de esta Ley, en el contexto del perfeccionamiento de las instituciones regulatorias del mercado de capital, deja establecido:
"La consagración de nuestro país como un centro de negocios importa también la eliminación de ciertos aspectos regulatorios que en algunos casos impiden que extranjeros o empresas globalizadas de gestión de inversiones y servicios complementarios decidan instalarse en Chile. Tal es el caso de la restricción que la ley laboral impone a los empleadores en cuanto a la obligación de mantener una dotación de al menos un 85% de trabajadores nacionales, exceptuándose únicamente aquel personal extranjero que no puede ser reemplazado por personal chileno. En este contexto, el proyecto de ley introduce una modificación al artículo 20 del Código del Trabajo, eliminando esta última condición, y permitiendo que en aquellos casos en que se trata de personal técnico especialista, la restricción de 85% de personal nacional no sea aplicable, no obstante que dicho personal pueda ser reemplazado por personal nacional".
Ahora bien, del análisis del contexto de esta ley y de las previsibles finalidades de la misma, claramente esta disposición tiene por objeto acentuar la competencia en el mercado laboral, generando condiciones para un aumento del rendimiento de las empresas, lo cual no significa que el legislador haya querido provocar el efecto de dar prioridad al recurso humano extranjero, aún y pese a existir trabajadores y trabajadoras nacionales mejor calificados.
De ahí que, esta calificación de "personal técnico especialista", no es propia y exclusiva del empleador; corresponderá a la vez que sea efectuada eventualmente por el Inspector del Trabajo respectivo, no siendo necesario que la empresa sea autorizada previamente por el mismo funcionario u otra instancia - como se solicita - para proceder a las contrataciones y exclusiones analizadas, no obstante lo cual, deberá justificarse ante éste, de ser requerido, el cumplimiento de las condiciones e idoneidades que la jurisprudencia administrativa transcrita ha precisado como propias de este personal.
Es todo cuanto puede informar esta Jefatura al respecto.
Saluda a Ud.,
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
SOG/RGR/rgr
Distribución:
-
Jurídico , Partes y Control
