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Subcontratación; Seguro de accidentes del trabajo; Obligación de la empresa principal; Convenio de Seguridad Social suscrito entre Chile y España; Certificado de desplazamiento; Cobertura; Deber de protección de la empresa principal;
ORD. N°6609
17-dic-2015
Atiende presentación que indica.
Dirección del Trabajo
Departamento Jurídico
Unidad de Dictámenes
e Informes en Derecho
K. 7186 (1374) 2015
ORD.: 6609 /
MAT.: Subcontratación; Seguro de accidentes del trabajo; Obligación de la empresa principal; Convenio de Seguridad Social suscrito entre Chile y España. Certificado de desplazamiento; Cobertura. Deber de protección de la empresa principal;
RORD.:Atiende presentación que indica.
ANT.:1) Instrucciones de 03.11.2015, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Ordinario N°57504-2015 de 10.09.2015, de Superintendente de Seguridad Social.
3) Ordinario N°3943 de 05.08.2015, de Jefe Departamento Jurídico.
4) Pase N°957 de 12.06.2015, de Jefe de Gabinete del Director del Trabajo.
5) Presentación de 09.06.2015, de Catalina Ruiz Mujica.
SANTIAGO, 17.12.2015
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
A: CATALINA RUIZ MUJICA
CARLOS SILVA VILDOSOLA N° 1188, DEPARTAMENTO 260
PROVIDENCIA
SANTIAGO/
Mediante presentación del antecedente 5), Ud. ha solicitado un pronunciamiento por parte de esta Dirección, relativo a las siguientes materias:
- Si en el marco de un régimen de subcontratación, es deber de la empresa principal, supervigilar y controlar el cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social, en específico respecto de la ley N° 16.744, en cuanto a la obtención del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, respecto del personal español de la empresa subcontratista.
- De ser afirmativa la respuesta anterior, de qué manera la empresa principal cumple con dichos deberes de control y supervigilancia, en atención al convenio especial de seguridad social que existe hoy vigente con España.
- Si basta el certificado de desplazamiento para hacer extensibles los beneficios de seguridad social chilenos al personal extranjero español.
- Si resulta aceptable por la autoridad laboral -Dirección del trabajo- el reemplazo del certificado de desplazamiento y seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales contemplado por la ley chilena, por una póliza de seguro por accidentes del trabajo, con cobertura nacional.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. que la ley N° 16.744 de 01.02.1968, establece y declara obligatorio el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, entre otros, para todos los trabajadores por cuenta ajena, cualesquiera que sean las labores que ejecuten, sean éstas manuales o intelectuales, o cualquiera sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para quien trabajen1
Ahora bien, en el marco de un régimen de subcontratación, en lo que respecta a la obligación de afiliación y cotización del seguro de accidente del trabajo, el artículo 4° de la citada ley N° 16.744, en su inciso segundo y tercero, establece un régimen especial de responsabilidad, al disponer que:"Respecto de los trabajadores de contratistas o subcontratistas, deberán observarse, además, las siguientes reglas:
El dueño de la obra, empresa o faena, será, subsidiariamente, responsable de las obligaciones que, en materia de afiliación y cotización, afecten a sus contratistas respecto de sus trabajadores. Igual responsabilidad afectará al contratista en relación con las obligaciones de sus subcontratistas".
De la antes transcrita disposición legal se infiere que el dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones de afiliación y cotización del seguro de accidente del trabajo que le asiste a los contratistas respecto de sus trabajadores, misma responsabilidad le afectará al contratista respecto de sus subcontratistas, esto es, que el dueño da la obra, empresa o faena o el contratista, en su caso, estará obligado a asumir dichos deberes -afiliación y cotización- sólo en el evento que habiéndose requerido a los principales obligados, vale decir, a los contratistas o subcontratistas, éstos no hubiesen cumplido con las señaladas obligaciones.
De este modo, posible es deducir que respecto de los trabajadores subcontratados, el principal obligado en materia de afiliación y cotización del seguro de accidente del trabajo es el contratista o subcontratista, respectivamente. Sin embargo, dicha obligación podría recaer en el dueño de la obra, empresa o faena o contratista, según sea el caso, en la medida que habiéndose requerido al empleador, éste no hubiese dado cumplimiento a la obligación de afiliación y cotización que le asiste respecto de sus trabajadores.
En este contexto y sin perjuicio de lo antes señalado, cabe puntualizar que tratándose de trabajadores españoles que prestan servicios temporalmente en territorio nacional, mediante Decreto N° 262 del Ministerio de Relaciones Exteriores, se promulgó un convenio de seguridad social suscrito entre el Gobierno de la República de Chile y el Reino de España, aprobado por el Congreso Nacional, según consta en Oficio N° 1.820 de 26.01.1998, a fin de establecer un marco normativo especial en materia de seguridad social aplicable a los trabajadores nacionales de ambos países. Convenio, que en relación a la materia objeto de este estudio, en su artículo 6°, dispone:
"Norma general
Los trabajadores a quienes sea aplicable el presente Convenio, estarán sujetos exclusivamente a la legislación de Seguridad Social de la Parte Contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7".
A su vez, el artículo 7° del mismo cuerpo normativo, en su numeral primero, establece:
"Normas especiales y excepciones
Respecto a lo dispuesto en el artículo 6, se establecen las siguientes normas especiales y excepciones:
1.- El trabajador por cuenta ajena al servicio de una empresa con sede en el territorio de una de las Partes Contratantes que sea enviado por dicha empresa al territorio de la otra Parte para realizar trabajos de carácter temporal, quedará sometido a la legislación de la primera Parte, siempre que la duración previsible del trabajo para el que ha sido desplazado, no exceda de tres años.
El trabajador por cuenta propia que ejerza normalmente su actividad en el territorio de una Parte en la que está asegurado y que pase a realizar un trabajo en el territorio de la otra Parte, continuará sometido a la legislación de la primera Parte, a condición de que la duración previsible del trabajo no exceda de tres años.
Si, por circunstancias imprevisibles, la duración del trabajo excediera de los tres años, el trabajador continuará sometido a la legislación de la primera Parte por un nuevo período, no superior a otros dos años, a condición de que la Autoridad Competente de la segunda Parte dé su conformidad".
Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que por regla general, los trabajadores afectos al Convenio suscrito entre la República de Chile y el Reino de España, estarán sujetos a las normas de Seguridad Social2
Campo de aplicación objetivo
1. El presente Convenio se aplicará:
a) En España: A la legislación relativa a las prestaciones del Sistema español de la Seguridad Social en lo que se refiere a: a) Asistencia Sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo. b) Prestaciones económicas por incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral y por maternidad. c) Prestaciones de invalidez, vejez, muerte y supervivencia. d) Prestaciones de protección familiar. e) Prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. f) Prestaciones por desempleo.
b) En Chile: A la legislación de Seguridad Social que se refiere a: a) Asistencia sanitaria en casos de maternidad, enfermedad común y accidente no laboral comprendidas en el sistema público de salud. b) Prestaciones económicas por incapacidad laboral transitoria derivada de maternidad, enfermedad común o accidente no laboral comprendidas en el sistema público de salud. c) Asistencia sanitaria y prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. d) Prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia establecidos en el Nuevo Sistema de Pensiones, basado en la capitalización individual y en los regímenes administrados por el Instituto de Normalización Previsional. e) Prestaciones familiares. f) Prestaciones por desempleo.
2. El presente Convenio se aplicará igualmente a la legislación que en el futuro complemente o modifique la enumerada en el apartado precedente.
3. El Convenio se aplicará a las disposiciones que en una Parte Contratante extiendan la legislación vigente a nuevos grupos de personas, siempre que la Autoridad Competente de la otra Parte no se oponga a ello dentro de los tres meses siguientes a la recepción de la notificación de dichas disposiciones.
correspondientes al país donde ejecuten sus actividades. No obstante, el trabajador por cuenta ajena, al servicio de una empresa con sede en el territorio de una de las partes contratantes, que sea enviado a prestar temporalmente servicios al territorio de la otra -por un período no superior a tres años-, quedará sometido a la legislación del país de origen, en este caso, a la ley de seguridad social española.Sin embargo, si por circunstancias imprevisibles, dichas labores se prolongaren por un período que exceda el límite de tres años, el referido trabajador continuará sometido a la legislación de origen por un período adicional no superior a dos años.
Por consiguiente, el trabajador por cuenta ajena al servicio de una empresa con sede en el territorio de España que sea enviado al territorio de Chile para ejecutar labores de carácter temporal, quedará sometido a la legislación española, en la medida que, la duración previsible del trabajo para el que ha sido desplazado no exceda de tres años.
Luego, y a fin de hacer efectiva dicha prerrogativa, los trabajadores beneficiarios deberán disponer de un certificado de desplazamiento, mismo, que conforme a lo dispuesto en el artículo tercero del Acuerdo Administrativo para la aplicación del mencionado Convenio, se expedirá a petición de la empresa o del trabajador por el organismo de Enlace de España.
Certificado, que constituirá prueba de que no se aplicarán al trabajador beneficiario las disposiciones sobre el seguro obligatorio de Chile, no obstante, si por circunstancias imprevisibles, la duración de las labores excediera los tres años, el trabajador seguirá sometido a la legislación española, por un nuevo período no superior a dos años, a condición de que sea la Autoridad de Chile la que dé su conformidad. Autoridad que, según lo previsto en el anexo del referido acuerdo administrativo, recae en el Ministerio del Trabajo y Previsión Social3
Ahora bien, no obstante que a esta Dirección del Trabajo le corresponde fijar el sentido y alcance de las normas laborales, dado que, en la especie, la materia consultada tiene directa relación con las acciones desarrolladas, en el ámbito de su competencia, por la Superintendencia de Seguridad Social, se ha estimado procedente requerir informe a la referida Institución.
En tal contexto, la Superintendencia de Seguridad Social, ha evacuado un informe por Ordinario N° 57504 de 10.09.2015, que tras analizar las disposiciones contenidas en el antes mencionado Convenio, en lo pertinente, expone "que conforme a lo establecido en el N° 1 del artículo 7° del referido convenio los trabajadores contratados por una empresa española que prestan servicios en Chile por un período no superior a tres años, dado que continúan afectos a la legislación española, solo tendrán derecho a la cobertura que le otorgue el seguro laboral que tengan contratado en España, por los siniestros laborales que sufran durante su permanencia en Chile.
En cuanto a la forma como la empresa principal puede constatar si trabajadores españoles se encuentran en esa situación excepcional, es verificando si cuentan con el certificado de desplazamiento emitido y validado conforme a lo establecido en el artículo 3° del acuerdo administrativo del convenio en cuestión.
En todo caso, cabe hacer presente que dicho certificado de desplazamiento no otorga cobertura contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, pero sí derecho a prestaciones de asistencia sanitaria, en caso de enfermedad, accidente y maternidad, para lo cual los trabajadores españoles desplazados requieren obtener una certificación acreditativa de su derecho a las prestaciones sanitarias. Para este último efecto, el acuerdo administrativo define como organismos de enlace al Fondo Nacional de Salud (FONASA) y como instituciones competentes, a los Servicios de Salud.
Finalmente, cabe expresar que, en opinión de este Servicio, una póliza de seguro por accidentes con cobertura nacional, no reemplaza el certificado de desplazamiento debidamente validado, no obstante éste permitirá al trabajador obtener las prestaciones médicas en caso de accidentes, incluidos los laborales".
Por consiguiente, en conformidad a lo expuesto, a lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social y a lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2°, de la ley N° 18.575 de 1986, de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto a que los órganos de la administración deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, respecto a la materia consultada, debe estarse a lo señalado precedentemente.
Finalmente, respecto al deber de protección que asiste a la empresa principal en el marco de un régimen de subcontratación, preciso es señalar que el artículo 183-E del Código del Trabajo, en su inciso primero, dispone:
"Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 y el artículo 3° del Decreto Supremo N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud".
Por su parte, el artículo 66 bis de la ley N°16.744, en sus incisos primero y segundo, dispone:
"Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.
Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables".
Del análisis de las disposiciones legales precedentemente transcritas, en primer término, se infiere que el artículo 183-E contempla dos situaciones: la primera, referida a los deberes de protección que asiste tanto a la empresa principal, como a los contratistas y subcontratistas respecto de sus propios trabajadores, en conformidad al artículo 184 del Código del Trabajo, y la segunda, aquella que afecta a la empresa principal y que se traduce en laobligación de adoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todo el personal que labora en su obra o faena, cualquiera sea la dependencia de éste, de acuerdo a lo prevenido en los artículos 66 bis de la ley N° 16.744 y 3° del decreto supremo N° 594, este último que ordena a las empresas a mantener las condiciones sanitarias y ambientales en sus lugares de trabajo, a fin de proteger la vida y salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean dependientes directos suyos o de terceros contratistas que realicen actividades para ellos.
De suerte que, los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas podrán exigir a la empresa principal la protección de su vida y salud en su lugar de trabajo, vale decir, podrán exigir que tanto su empleador -contratista o subcontratista- como la empresa principal, adopten todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud en el lugar de trabajo.
A su vez, del artículo 66 bis de la ley N° 16.744, aparece que el legislador obliga a los empleadores que contraten o subcontraten la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, a vigilar el cumplimiento por parte de los respectivos contratistas y subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad y a implementar un sistema de seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera sea su dependencia cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.
En este sentido, pertinente es agregar que el artículo 8° del Decreto 76 de 18.01.2007, que aprueba reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de la ley N° 16.744 sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que indica, dispone:
"Se entenderá por Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo al conjunto de elementos que integran la prevención de riesgos, a fin de garantizar la protección de la salud y la seguridad de todos los trabajadores.
En aquellas obras, faenas o servicios en que el número total de trabajadores, sin importar su dependencia, sea más de 100, el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, dará la asesoría técnica que se requiera para la implementación y aplicación de este sistema de gestión.
En aquellas obras, faenas o servicios en que el número total de trabajadores, sin importar su dependencia, sea más de 50 y hasta 100 y la empresa principal cuente con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, éste dará la asesoría técnica que se requiera para la implementación y aplicación de este sistema de gestión. En caso que la empresa principal no cuente con dicho Departamento, podrá solicitar la asistencia técnica de su organismo administrador de la Ley N° 16.744".
Por consiguiente, posible es concluir que la empresa principal que contrata o subcontrata obras, faenas o servicios propios de su giro, y que cuente en su conjunto con 50 o más trabajadores, estará obligada, por una parte, a vigilar el cumplimiento por parte de los respectivos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, y por otra, a garantizar la protección de la salud y seguridad de todos los trabajadores, sin importar su dependencia.
Asimismo, tratándose de obras, faenas o servicios en que el número total de trabajadores sea más de 100, el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena respectivo deberá dar la asesoría técnica que se requiera, a fin de implementar y aplicar el referido Sistema de Gestión, misma obligación que será exigible al Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, si así procediere.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que respecto a la materia consultada debe estarse a lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Saluda a Ud.
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/ACG
Distribución:
- Jurídico - Partes - Control
- Director del Trabajo
- Artículo 1° y 2° de la ley N° 16.744 de 01.02.1968, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
- Artículo 2
- Artículo 3° Acuerdo administrativo para la aplicación del convenio de seguridad social entre la República de Chile y el Reino de España.
