ORD. N°1916

indemnización, base cálculo, gratificación garantizada, anticipos gratificaciones, seguro cesantía, aporte empleador, descuento indemnización por años servicio,

1. No procede que el empleador excluya en el finiquito de trabajo la gratificación garantizada pactada en el instrumento colectivo vigente, debiendo la misma ser considerada en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio o en cualquier otra que corresponda al trabajador por el término de la relación laboral. Lo anterior es, sin perjuicio del descuento que deba hacerse de los anticipos de gratificación pagados cuando en el respectivo ejercicio comercial no se haya obtenido la utilidad líquida que justifique su pago. 2. El empleador, sólo en el caso de despido por el artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1,6% que ha aportado a la cuenta individual del seguro de cesantía del trabajador, no resultando procedente dicho descuento en caso de renuncia voluntaria.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K. 14305 (3265) 2015

ORD.: 1916 /

MAT.: Indemnización; Base de cálculo; Gratificación garantizada; Anticipos de gratificaciones; Seguro de cesantía; Aporte del empleador; Descuento de la indemnización por años de servicio;

RORD.:1.No procede que el empleador excluya en el finiquito de trabajo la gratificación garantizada pactada en el instrumento colectivo vigente, debiendo la misma ser considerada en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio o en cualquier otra que corresponda al trabajador por el término de la relación laboral. Lo anterior es, sin perjuicio del descuento que deba hacerse de los anticipos de gratificación pagados cuando en el respectivo ejercicio comercial no se haya obtenido la utilidad líquida que justifique su pago.

2. El empleador, sólo en el caso de despido por el artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1,6% que ha aportado a la cuenta individual del seguro de cesantía del trabajador, no resultando procedente dicho descuento en caso de renuncia voluntaria.

ANT.:1) Instrucciones de 06.04.2016, de Jefe Departamento Jurídico.

2) Instrucciones de 10.03.2016 y 29.01.2016, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Ord. Nº 690/2015 de 20.11.2015, de Inspector Comunal del Trabajo Buin.

4) Presentaciones de 18.11.2015, de Sindicato de Empresa Envases Impresos S.A.

SANTIAGO, 11.04.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO

A:SINDICATO DE EMPRESA ENVASES IMPRESOS S.A.

sindicatoeeii@gmail.com

CAMINO ALTO JAHUEL Nº 0360

BUIN/

Mediante Ordinario del antecedente 3) se ha remitido a este Servicio las presentaciones del antecedente 4), en virtud de las cuales se formulan las siguientes consultas:

  1. Si resulta procedente que el empleador no incluya en el finiquito el pago de la gratificación garantizada pactada en el instrumento colectivo vigente, lo que, a su parecer, constituiría una infracción al artículo 172 del Código del Trabajo.
  2. Si procede que en caso de renuncia voluntaria, el empleador descuente lo aportado a la cuenta individual de seguro de cesantía.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

  1. En relación a la primera consulta planteada, cabe señalar que el artículo 172 del Código del Trabajo prescribe:

"Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo".

De la norma precedentemente transcrita se infiere que para los efectos de determinar la indemnización por años de servicio y las sustitutivas del aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero.

En otros términos, conforme a la regla anterior, para calcular la última remuneración mensual debe considerarse todo estipendio que tenga el carácter de remuneración, conforme al inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, siempre que sea de carácter mensual, que responda específicamente a la prestación de servicios del trabajador y que, si se trata de una remuneración consistente en una regalía o especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero, incluyendo, finalmente, las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador.

Como es dable apreciar, el ordenamiento jurídico vigente en el artículo 172 en análisis, ha establecido la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios, vale decir, de aquella indemnización que el empleador se encuentra obligado, por expreso mandato de la ley, cuando funda la terminación del contrato de trabajo en la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o en la causal de desahucio y de la indemnización sustitutiva del aviso previo, esto es, aquella que resulta exigible cuando el empleador, al poner término a la relación laboral por las causales señaladas, no otorga al trabajador un aviso con, a lo menos, treinta días de anticipación.

De la misma disposición se colige, a la vez, que en forma excepcional, deben excluirse también para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, a vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de navidad.

Ahora bien, atendido el carácter de norma excepcional de aquella que excluye a la gratificación del cálculo de la indemnización legal que contiene el inciso 1º del artículo 172 ya citado, es preciso advertir que ella debe ser interpretada en forma restrictiva y, por tanto, procede dicha excepción sólo cuando el beneficio es efectivamente pagado por una sola vez en el año y no en cuotas mensuales, aún cuando se le pretenda dar el carácter de "anticipos".

La conclusión anotada precedentemente guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio, contenida en dictamen Nº 3553/273, de 03.08.1998.

Precisado lo anterior, cabe abocarse a la consulta planteada en cuanto a la procedencia de queel empleador no incluya en el finiquito el pago de la gratificación garantizada pactada en el instrumento colectivo vigente, que dispone:

"El trabajador devenga una gratificación anual de 4,8 sueldos base mensual, por cada año calendario trabajado, con un mínimo de 4,75 ingresos mínimos legales.

Dicha gratificación se paga mediante un anticipo y liquidación mensual de un 40% del sueldo base mensual.

Es acuerdo de las partes que esta gratificación anual, se conviene en conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Código del Trabajo y es incompatible con cualquier obligación que por concepto de gratificación establezca cualquier disposición legal actual o futura. En todo caso, la gratificación aquí estipulada se imputará a cualquier beneficio legal que por concepto de gratificación pudiera establecerse en el futuro.

Esta cláusula aplica sólo y exclusivamente a la planta C".

De la cláusula convencional preinserta, se colige que el empleador ha optado por pagar a los trabajadores por concepto de gratificaciones el 40% del sueldo base mensual, con el tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales, lo cual permite sostener que la misma debe ser incluida en la base de cálculo de la indemnización por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, atendido el carácter mensual que ésta reviste.

Lo anterior es sin perjuicio de la situación que acaece cuando, no obstante haberse pactado la obligación de gratificar en los términos referidos, no se logra utilidad líquida en el ejercicio comercial que justifique su pago, en cuyo caso procede que los trabajadores a quienes se les anticipó dicho pago reintegren las sumas percibidas por tal concepto, devolución que puede hacerse efectiva sobre la indemnización por años de servicio o sobre toda otra indemnización que corresponda al trabajador con ocasión del término de la relación laboral, en el finiquito del contrato de trabajo, siempre y cuando se cuente con el consentimiento del mismo.

  1. En cuanto a la procedencia del descuento aplicado al aporte efectuado por el empleador a la cuenta individual del seguro de cesantía, en caso de renuncia voluntaria, cabe señalar que si bien la competencia referente a las materias del Seguro de Cesantía corresponden a la Superintendencia de Pensiones, esta Dirección, a modo de orientación puede señalar, en términos generales, que el inciso 2° del artículo 13 de la Ley N°19.728 estableció que la eventual indemnización por años de servicios a que tendría derecho el trabajador en el caso de ser despedido por el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es por necesidades de la empresa, no se ve afectada, pero se imputa a esta indemnización la parte del Saldo de la Cuenta Individual de Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador (1.6%) más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan. De esta manera, el empleador, en el caso de despido por el artículo161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1.6% que ha aportado a la cuenta individual del trabajador.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposición legal citada, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

  1. No procede que el empleador excluya en el finiquito de trabajo la gratificación garantizada pactada en el instrumento colectivo vigente, debiendo la misma ser considerada en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio o en cualquier otra que corresponda al trabajador por el término de la relación laboral. Lo anterior es, sin perjuicio del descuento que deba hacerse de los anticipos de gratificación pagados cuando en el respectivo ejercicio comercial no se haya obtenido la utilidad líquida que justifique su pago.
  2. El empleador, sólo en el caso de despido por el artículo 161 del Código del Trabajo, se encuentra facultado para descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1,6% que ha aportado a la cuenta individual del seguro de cesantía del trabajador, no resultando procedente dicho descuento en caso de renuncia voluntaria.

Saluda a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/MBA

Distribución:

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