ORD. Nº 2093/88

1.- Nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador, en conformidad al artículo 3 del Código del Trabajo, no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia. 2.- La determinación de la oportunidad para hacer uso del feriado legal corresponde única y exclusivamente al trabajador, no siendo válida la cláusula que otorgue dicha potestad al empleador. 3.- Las partes no pueden modificar el contenido imperativo de la norma legal prevista en el artículo 50 del Código del Trabajo, que señala claramente la base sobre la cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida por las remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláusula cuarta del contrato de trabajo revisado. 4.- Las cláusulas séptima, octava y novena contenidas en el contrato de trabajo acompañado no representan, en principio, ninguna infracción a normas legales vigentes, aun cuando la eficacia de la mención de que el incumplimiento de algunos de los deberes que en ellas se establecen serán causales suficientes de despido, corresponde única y exclusivamente a los tribunales de Justicia, y no a las partes en el contrato de trabajo. 5.- La eficacia de la cláusula del contrato de trabajo que señala que el mismo se extingue por las causales 5 y 6 del articulo 159 del Código del Trabajo en caso de que la empresa Temsel S.A termine su relación comercial con el Banco del Estado, como se acaba de señalar en el punto anterior, corresponde única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, y no a las partes del respectivo contrato.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 2827(259)/2003

ORD.: Nº 2093/88

MATE.: 1.- Contrato individual. Empleador

2.- Feriado. Oportunidad

3.- Gratificación legal. Base de cálculo.

4.- Terminación contrato individual. Causales. Calificación

5.- Terminación contrato individual. Causales. Calificación.

RDIC.:1.- Nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador, en conformidad al artículo 3 del Código del Trabajo, no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia.

2.- La determinación de la oportunidad para hacer uso del feriado legal corresponde única y exclusivamente al trabajador, no siendo válida la cláusula que otorgue dicha potestad al empleador.

3.- Las partes no pueden modificar el contenido imperativo de la norma legal prevista en el artículo 50 del Código del Trabajo, que señala claramente la base sobre la cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida por las remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláusula cuarta del contrato de trabajo revisado.

4.- Las cláusulas séptima, octava y novena contenidas en el contrato de trabajo acompañado no representan, en principio, ninguna infracción a normas legales vigentes, aun cuando la eficacia de la mención de que el incumplimiento de algunos de los deberes que en ellas se establecen serán causales suficientes de despido, corresponde única y exclusivamente a los tribunales de Justicia, y no a las partes en el contrato de trabajo.

5.- La eficacia de la cláusula del contrato de trabajo que señala que el mismo se extingue por las causales 5 y 6 del articulo 159 del Código del Trabajo en caso de que la empresa Temsel S.A termine su relación comercial con el Banco del Estado, como se acaba de señalar en el punto anterior, corresponde única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, y no a las partes del respectivo contrato.

ANT.: 1.) Presentación de la COTIACH, del 24.02.2004.

2.) Pase Nº 24 de la Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, del 15.04.2004.

FUENTES: Artículos 3, y 50 del Código del Trabajo.

SANTIAGO, 18.05.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. MANUEL AHUMADA L, PRESIDENTE COTIACH.

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Se ha solicitado a este Servicio, por presentación

de la Confederación Nacional de Federaciones y Sindicatos de Trabajadores de la Industria Alimenticia, Turismo Comercio y Servicios, un pronunciamiento referido a diversos aspectos de los contratos de trabajo suscritos entre la empresa Temsel S.A y sus trabajadores.

Dicha empresa, que prestaba servicios al Banco del Estado, había suscrito diversos contratos de trabajo respecto de los cuales se plantean las siguientes interrogantes:

a.) ¿Se puede determinar jurídicamente que por dichos trabajadores son dependientes del Banco del Estado y no de la empresa Temsel S.A?.

b.) ¿Puede pactarse que la fecha de utilización del feriado anual será determinada de modo unilateral por el empleador?.

c.) ¿Se puede pactar que el cálculo de las gratificaciones legales se verificara en relación al sueldo base y no a las remuneraciones como señala el articulo 50 del Código del Trabajo?.

d.) ¿Son legales diversas disposiciones contenidas en las cláusulas séptima, octava y novena de los contratos de trabajo referidas a la conducta laboral del trabajador?.

e.) ¿Es legal establecer que terminado el contrato de servicios entre el Banco del Estado y la empresa Temsel S.A, se extinguirán los respectivos contratos de trabajo por las causales numero 5 y 6 del articulo 159 del Código del Trabajo?.

Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- Respecto de la posibilidad jurídica de declarar que determinados trabajadores, contratados formalmente por una empresa, puedan ser considerados trabajadores de otra para efectos laborales, cabe señalar que nada impide tal posibilidad, en cuanto más allá de quienes hayan suscrito el documento respectivo denominado contrato de trabajo, la determinación de quien es el empleador corresponde a una cuestión de hecho referida a quien ejerce el mando y control de la relación laboral de la que se trate.

De este modo, si apreciada una determinada circunstancia de hecho, se determina que la subordinación jurídica de un grupo de trabajadores corresponde a una empresa distinta de la que ha suscrito los contratos, corresponde considerar como empleador a esta última, cualquiera sea el vínculo jurídico que la una con la primera.

Lo anterior, porque tal como señala el artículo 3 del Código del Trabajo debe considerarse empleador no a quien suscribe el contrato como tal, sino a "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

De este modo, nada impide que de concurrir los elementos de un contrato de trabajo, en particular la subordinación jurídica, deba ser considerado como empleador para todos los efectos laborales la empresa donde el trabajador se desempeña efectivamente, y no la que concurrió formalmente a suscribir los contratos de trabajo.

2.- La cláusula tercera del contrato de trabajo referida al acuerdo de las partes de que el empleador determinará el momento o época del año en que el trabajador podrá hacer uso del derecho de feriado legal, dispone textualmente que "la jornada de trabajo se determinará según el caso, de conformidad con los requerimientos que del trabajador haga el BANCO DEL ESTADO DE CHILE, por intermedio de TEMSEL S.A. Se conviene que será facultad exclusiva del Empleador fijar la época del año en que el trabajador hará uso de su feriado legal anual".

Al respecto cabe señalar que la misma no se ajusta a derecho, en razón de que, como ha sostenido este Servicio, en dictamen Nº 5382- 324, del 05.10.1993, la decisión sobre la oportunidad del feriado le corresponde al trabajador.

En efecto, el citado dictamen dispone claramente que "lo anterior lleva a sostener que el trabajador, en su calidad de titular del beneficio del feriado, es quien determina la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del caso del feriado colectivo contemplado en el articulo 75, inciso 1 del citado Código".

3.- En lo referido a si las partes pueden pactar que la gratificación legal del artículo 50 del Código del Trabajo se calculará no sobre la base señalada en dicho precepto sino en relación al sueldo base, cabe señalar lo siguiente:

La cláusula cuarta, inciso segundo, del contrato de trabajo acompañado dispone que "la empresa gratificará anualmente al trabajador con una suma equivalente al 25 % de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de sueldo base, con un tope máximo de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales vigentes a la fecha de pago. Mensualmente se anticipará y liquidará la proporción devengada de este beneficio, entendiéndose que la Empresa se acoge y cumple así con la obligación de gratificar establecida en el artículo 50 del Código del Trabajo".

A su turno, el artículo 50 del Código del Trabajo dispone expresamente que:

"El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo".

Las partes, en consecuencia, no pueden modificar el contenido imperativo de la norma recién citada, que señala claramente que la base sobre la cual se calculará la gratificación legal respectiva serán las remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláusula citada del contrato, siendo la misma contraria a la legislación laboral vigente, no debiendo, por tanto, producir efecto jurídico alguno.

4.- Respecto de las cláusulas número séptima, octava y novena del contrato que establecen diversos deberes sobre la conducta del trabajador y que según el recurrente podrían estimarse ilegales, cabe señalar que no existe, en principio, y al tenor de lo redactado en el documento acompañado, ninguna infracción abierta a la ley laboral vigente en lo acordado por las partes.

Cosa distinta es, sin embargo, que las eventuales conductas que el empleador adopte en razón de dichas cláusulas, especialmente el poner término del contrato de trabajo, puedan ser consideradas jurídicamente válidas o eficaces.

En efecto, cabe señalar que la calificación que a priori se efectúa en el contrato de trabajo de ciertos hechos, considerándolos por si mismos como causales suficientes de termino de los contratos de trabajo en las cláusulas citadas, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia, y en caso alguno a las partes.

De este modo lo han señalado los Tribunales de Justicia, declarando que "corresponde a la judicatura determinar si los hechos que constituyen una causal legal de despido, se encuentran revestidos de la gravedad que amerite el término de la relación laboral, no pudiendo las partes en forma anticipada hacer dicha calificación" (Corte Suprema, rol 1844-98, 23.06.98).

En consecuencia, la calificación contractual de la gravedad de ciertos hechos efectuada en las cláusulas octava y novena del contrato de trabajo acompañado carece de eficacia jurídica, en cuanto dicha cuestión es de competencia exclusiva y excluyente del los Tribunales de Justicia.

5.- Respecto de la cláusula numero décimo primero, que establece que condiciona la vigencia del contrato de los trabajadores con TEMSEL Ltda. al hecho de permanecer vigente el vínculo jurídico con la empresa Banco del Estado de Chile, debiendo entenderse, en caso contrario, que los contratos de trabajo se extinguen por las causales 5 y 6 del articulo 159 del Código del Trabajo, cabe señalar, como se acaba de sostener en el punto anterior, que la determinación de la procedencia o no de una determinada causal y las responsabilidades asociadas a las mismas, corresponde única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, y no a las partes del respectivo contrato.

Ahora de la terminología utilizada en el propio contrato podría estimarse que se está ante un caso de suministro de trabajadores, que por sus características, podría corresponder a un caso de fraude por vía de simulación laboral de la que sanciona el artículo 478, inciso primero del Código del Trabajo, estimándose necesario, además de emitir el presente pronunciamiento, enviar los antecedentes respectivos al Departamento de Inspección de este Servicio, a objeto de que se efectúen los procedimientos de fiscalización respectivos, y se cursen, en caso de corresponder, las multas establecidas en la ley.

En consecuencia, de las consideraciones de hecho y derecho, es posible concluir lo siguiente:

1.- Nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador, en conformidad al artículo 3 del Código del Trabajo, no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia.

2.- La determinación de la oportunidad para hacer uso del feriado legal corresponde única y exclusivamente al trabajador, no siendo valida la cláusula que otorguen dicha potestad al empleador.

3.- Las partes no pueden modificar el contenido imperativo de la norma legal prevista en el artículo 50 del Código del Trabajo que señala claramente la base sobre la cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida por las remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláusula cuarta del contrato de trabajo revisado.

4.- Las cláusulas séptima, octava y novena contenidas en el contrato de trabajo acompañado no representan, en principio, ninguna infracción a normas legales vigentes, aun cuando la eficacia de la mención de que el incumplimiento de algunos de los deberes que en ellas se establecen serán causales suficientes de despido, corresponde única y exclusivamente a los tribunales de Justicia, y no a las partes en el contrato de trabajo.

5.- La eficacia jurídica de la declaración de la cláusula décimo primera del contrato de trabajo en el sentido que el mismo se extingue por las causales 5 y 6 del articulo 159 del Código del Trabajo en caso de que la empresa Temsel S.A termine su relación comercial con el Banco del Estado, corresponde ser determinada única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, y no a las partes a través del respectivo contrato de trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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  • Subdirector - U. Asistencia Técnica

  • XIII Regiones - Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

  • Sr. Subsecretario del Trabajo - Lexis Nexis

ORD. Nº 2093/88
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