ORD. Nº 870/31

1) Corresponde que el empleador Embotelladoras Coca Cola Polar S.A. pague aguinaldos de fiestas patrias y navidad, bonos por fallecimiento, escolar , por vacaciones, por antigüedad, indemnización y regalía de caja de bebidas, de convenio colectivo de fecha 25.04.2003, a trabajadora acogida a licencia médica, por tratarse de beneficios de carácter ocasional. Las asignaciones familiares corresponde pagarlas en el mismo período al organismo previsional pagador del subsidio por incapacidad laboral, o al empleador según se haya autorizado , y en cuanto al reajuste pactado de remuneraciones, al empleador, si tal beneficio procede que se aplique no durante goce de subsidio sino reintegrado el trabajador a sus labores. 2) Los beneficios anotados en el número anterior corresponde pagarlos al empleador, respecto de trabajador pensionado de invalidez parcial transitoria que continúa con contrato de trabajo vigente, y las asignaciones familiares al organismo previsional pagador de la pensión. 3) No existe impedimento jurídico para que trabajador acogido a licencia médica o a pensión de invalidez parcial transitoria que mantiene su contrato de trabajo pueda ser incluido en un proceso de negociación colectiva . 4)Pensionado de invalidez parcial transitoria que mantiene contrato de trabajo vigente podrá acogerse a licencia médica, para justificar su ausencia por incapacidad laboral, y en cuanto a derecho a pago del subsidio en el mismo caso, no corresponde pronunciarse a este Servicio sino a la Superintendencia de Seguridad Social.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K 16980 ( 1611 )2004

ORD.: Nº 870/31

MATE.: 1.-Licencia Médica. Beneficios Ocasionales.

-Licencia Médica. Reajustes Convencionales.

2.-Pensión de Invalidez Parcial. Remuneraciones y Asignaciones Familiares. Efectos.

3.-Negociación Colectiva. Derecho a Negociar. Personal acogido a Licencia Médica.

-Negociación Colectiva. Derecho a Negociar. Pensionado Invalidez parcial transitoria. Licencia Médica.

RDIC.: 1) Corresponde que el empleador Embotelladoras Coca Cola Polar S.A. pague aguinaldos de fiestas patrias y navidad, bonos por fallecimiento, escolar , por vacaciones, por antigüedad, indemnización y regalía de caja de bebidas, de convenio colectivo de fecha 25.04.2003, a trabajadora acogida a licencia médica, por tratarse de beneficios de carácter ocasional. Las asignaciones familiares corresponde pagarlas en el mismo período al organismo previsional pagador del subsidio por incapacidad laboral, o al empleador según se haya autorizado , y en cuanto al reajuste pactado de remuneraciones, al empleador, si tal beneficio procede que se aplique no durante goce de subsidio sino reintegrado el trabajador a sus labores.

2) Los beneficios anotados en el número anterior corresponde pagarlos al empleador, respecto de trabajador pensionado de invalidez parcial transitoria que continúa con contrato de trabajo vigente, y las asignaciones familiares al organismo previsional pagador de la pensión.

3) No existe impedimento jurídico para que trabajador acogido a licencia médica o a pensión de invalidez parcial transitoria que mantiene su contrato de trabajo pueda ser incluido en un proceso de negociación colectiva .

4)Pensionado de invalidez parcial transitoria que mantiene contrato de trabajo vigente podrá acogerse a licencia médica, para justificar su ausencia por incapacidad laboral, y en cuanto a derecho a pago del subsidio en el mismo caso, no corresponde pronunciarse a este Servicio sino a la Superintendencia de Seguridad Social.

ANT.: 1) Ord. Nº 2060, de 21.12.2004, de Director Regional del Trabajo, Región de Coquimbo.

2) Ord. Nº 1230, de 09.09.2004, de Inspector Provincial del Trabajo Coquimbo.

3) Presentación de 03.09.2004, de Sra. Marta Elsa Irarrázabal Rojas

FUENTES:

Código del Trabajo, art. 305.

DFL Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículos 8º, inciso 1º ; 10, y 11;

DFL Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, art. 33, inciso 2º, y 34. D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, art. 1º.

SANTIAGO, 01.03.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRA. MARTA ELSA IRARRAZABAL ROJAS

ANDRES BELLO Nº 1078

LA SERENA.

Mediante presentación del Ant. 3), solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca del pago de bonos, aguinaldos, vacaciones, asignación familiar, reajuste y otros beneficios pactados en convenio colectivo, mientras estuvo acogida a licencias médicas prolongadas, y actualmente a pensión de invalidez parcial transitoria, y si por su estado puede ser incluida en una próxima negociación colectiva, como asimismo, presentar nuevas licencias médicas.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente :

1) En primer término, respecto del pago de reajustes, bonos, asignación familiar , aguinaldos, vacaciones y otros beneficios de convenio colectivo durante los períodos de goce de licencia médica, el artículo 8º, inciso 1º, del D.F.L. Nº 44, de 1978, dispone:

"La base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos el mes en que se inicia la licencia. "

De la disposición legal anterior se deriva que la base de cálculo para la determinación de los subsidios por incapacidad laboral, será el promedio de la remuneración neta, del subsidio o de ambos, que corresponda al trabajador, en los tres meses calendario más próximos al mes de inicio de la licencia.

De esta manera, en lo pertinente, todo lo que comprenda la remuneración del trabajador, deducidos los impuestos y las cotizaciones previsionales, lo que le da el carácter de neta, según el artículo 7º del referido D.F.L. Nº 44, se incluye en la base de cálculo del subsidio, razón por la cual el empleador no estaría obligado a pagarla al trabajador, si ello operará a través del subsidio, que reemplaza la remuneración.

Con todo, el artículo 10, del mismo D.F.L. Nº 44, señala :

"Las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad a Fiestas Patrias, no se considerarán para la determinación de las bases de cálculo establecidas en los artículos anteriores."

A su vez, el artículo 11, también del D.F.L. Nº 44, precisa :

" El subsidiado no perderá el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artículo anterior, en la forma y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio. "

Ahora bien, del análisis conjunto de las disposiciones legales anteriores y de las primeramente transcritas, es posible desprender que el empleador , durante los períodos de goce de subsidio por el trabajador, no está obligado al pago de remuneración, salvo aquellas ocasionales o que correspondan a un período superior a un mes, las que deberá pagar en las oportunidades del caso.

Pues bien, precisado lo anterior, en la especie se consulta por el pago de " aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad," pagaderos en las respectivas festividades, de la cláusula quinta del convenio colectivo de 25 de abril del 2003, suscrito entre Embotelladoras Coca-Cola Polar S.A. Planta Coquimbo y un grupo de trabajadores, estipendios que son ocasionales, por lo que no se deberían considerar en el subsidio no obstante el empleador debe pagarlos en las oportunidades pactadas.

Lo mismo, por ser también beneficios ocasionales, respecto de bono por fallecimiento de carga de familia o de los padres del trabajador, de la cláusula cuarta del convenio; del bono escolar, por cada hijo o carga de familia estudiante de la enseñanza básica, media, universitaria o técnica que se paga en marzo y agosto, de la cláusula décimo cuarta del convenio; de bono de vacaciones, de la cláusula décimo quinta, que se paga en la ocasión en que se hace efectivo un mínimo de 10 días de feriado legal ; de " bono de antigüedad ", que según cláusula décimo sexta se paga una sola vez al cumplir el trabajador 5, 10, 15 o 20 años de servicio; de " indemnización " , que según cláusula décimo novena, se paga sólo en las siguientes oportunidades : por fallecimiento del trabajador, por obtención de pensión previsional y por renuncia voluntaria con más de 50 años de edad y 5 en la empresa. Igual sucede con la consulta por " beneficios y regalías," de cláusula cuarta, letra c) del convenio, consistente en entrega de caja de bebidas PET de 2 litros en los meses de septiembre y diciembre de cada año.

En materia de pago de asignación familiar, durante los períodos de licencia médica, el D.F.L Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en su artículo 33, inciso 2º, dispone que las asignaciones familiares que correspondan a los beneficiarios de subsidio serán pagadas directamente por las instituciones que paguen tales beneficios y en la misma oportunidad que éstos. No obstante, la Superintendencia podrá disponer, por razones de ordenamiento administrativo, que las asignaciones familiares sean pagadas por los empleadores o por otras instituciones o entidades.

De este modo, la asignación familiar en caso de subsidiado por incapacidad laboral deberá pagarla el Servicio de Salud o la Isapre, según el caso, o el empleador si así se ha autorizado.

Respecto de asignación familiar de pensionada del Nuevo Sistema de Pensiones del D.L. 3.500, de 1980, como es el caso, la debe pagar la Administradora de Fondos de Pensiones AFP , o la compañía de seguros, que pague la pensión, tal como se desprende del artículo 34 del D.F.L. Nº 150, de 1980, citado.

En cuanto a la pregunta de derecho a " reajuste", de la cláusula tercera del convenio, que opera en los meses de junio de los años 2003 a 2005 y diciembre del 2003 y 2004, cabe precisar que el D.F.L. Nº 44, de 1978, citado, en su artículo 12, sólo se refiere a si opera un reajuste legal y no convencional como el del caso, dentro del mes en que se produzca las incapacidad laboral, ocasión en la cual el monto del subsidio se debe incrementar de acuerdo a aquél.

Corresponde precisar que en materia de consideración de un reajuste convencional de remuneraciones para determinar el subsidio, el inciso 2º del artículo 30, de la ley 16.744, sobre seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, señala :

" En todo caso, el monto del subsidio se reajustará en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud de leyes generales, o por aplicación de convenios colectivos de trabajo. "

De la disposición anterior se deriva que es obligatorio reajustar el monto del subsidio por incapacidad laboral cuando opera un reajuste convencional de remuneraciones por aplicación de un instrumento colectivo de trabajo, sólo cuando se trata de incapacidades producidas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, que no sería el caso de la especie, por lo que , al no existir en materia de incapacidad laboral por causa común disposición similar a la citada, se estima que los reajustes convencionales de remuneraciones que operen una vez determinado el monto del subsidio no podrían entrar a alterarlo.

Ahora bien, a juicio de esta Dirección, respecto de incidencia de reajuste convencional en los períodos de subsidios por incapacidad común, correspondería pagar este reajuste al empleador cuando proceda aplicarlo en una oportunidad en que se haya reintegrado el trabajador a sus labores, pero no durante el goce de subsidio, por encontrarse en tal circunstancia como lo ha precisado reiteradamente la doctrina, suspendidos los efectos del contrato de trabajo, como sería entre otros el pago de la remuneración por el empleador, incluyéndose obviamente su reajuste, por lo que en tales ocasiones no se adeudaría tal reajuste convencional.

2 ) En cuanto a consulta de pago de los aludidos bonos y demás estipendios contractuales en caso de encontrarse en goce de pensión de invalidez parcial transitoria, cabe señalar que si se halla vigente su contrato de trabajo, lo que jurídicamente es posible no obstante su condición de pensionada, como lo ha manifestado la doctrina de este Servicio, el empleador se encuentra obligado al pago de todas las remuneraciones que le corresponda de acuerdo al contrato individual o a la extensión del convenio colectivo que se le ha efectuado como lo expresa en su presentación, si no existe incompatibilidad alguna al respecto, como se desprende del D.L Nº 3.500, de 1980, sobre Nuevo Sistema de Pensiones, que sería el caso. Las asignaciones familiares las podrá pagar la entidad pagadora de la pensión, o el empleador, según se establezca al respecto.

3 ) En relación a si puede ser incluida en una nueva negociación colectiva teniendo licencias médicas o siendo pensionada de invalidez parcial transitoria, cabe precisar que tal como se indicó anteriormente, si tiene contrato de trabajo vigente no existe impedimento legal para ser incluida, si de conformidad a lo dispuesto en el artículo 305 del Código del Trabajo, que precisa

los trabajadores que no pueden negociar colectivamente, no se hace alusión a los casos anotados, como tampoco en otras disposiciones legales pertinentes, por lo que siendo el derecho a negociar colectivamente la regla general en nuestra legislación, los casos de excepción deberían establecerse de modo expreso, lo que no sucede en los eventos consultados.

4 ) En lo que respecta a la pregunta si una vez pensionada de invalidez parcial transitoria, de continuar trabajando, puede seguir presentando licencias médicas a su empleador, corresponde expresar que tal como se desprende del artículo 1º, del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, Reglamento de Autorización de Licencias Médicas, tal licencia es " el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución de Salud Profesional según corresponda , durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda."

Del concepto antes transcrito se desprende que la licencia médica tiene por finalidad fundamental justificar la ausencia del trabajador a sus labores, o la reducción de la jornada, en cumplimiento de una indicación de facultativo médico, y podrá dar derecho a la vez al pago de subsidio, razón por la cual en la especie, si no obstante la condición de pensionada previsional se continúa laborando , la forma de justificar la ausencia al trabajo por causa de incapacidad laboral o enfermedad será a través de la respectiva licencia médica, por lo que no habría impedimento de su presentación al empleador de ocurrir el caso. En cuanto a si procede el pago de subsidio en tal evento, todavía más atendida si la causa de la licencia es la misma que llevó a la declaración de invalidez no corresponde a este Servicio pronunciarse, sino que a la Superintendencia de Seguridad Social.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales y reglamentarias citadas, cúmpleme informar a Ud. :

1) Corresponde que el empleador Embotelladoras Coca Cola Polar S.A. pague aguinaldos de fiestas patrias y navidad, bonos por fallecimiento, escolar , por vacaciones, por antigüedad, indemnización y regalía de caja de bebidas, de convenio colectivo de fecha 25.04.2003, a trabajadora acogida a licencia médica, por tratarse de beneficios de carácter ocasional. Las asignaciones familiares corresponde pagarlas en el mismo período al organismo previsional pagador del subsidio por incapacidad laboral, o al empleador según se haya autorizado y en cuanto al reajuste de remuneraciones, al empleador, si tal beneficio procede que se aplique una vez reintegrado el trabajador a sus labores.

2) Los beneficios anotados en el número anterior corresponde pagarlos al empleador, respecto de trabajador pensionado de invalidez parcial transitoria que continúa con contrato de trabajo vigente, y las asignaciones familiares al organismo previsional pagador de la pensión.

3) No existe impedimento jurídico para que trabajador acogido a licencia médica o a pensión de invalidez parcial transitoria, que mantiene su contrato de trabajo, pueda ser incluido en un proceso de negociación colectiva .

4) Pensionado de invalidez parcial transitoria que mantiene contrato de trabajo vigente podrá acogerse a licencia médica, para justificar su ausencia por incapacidad laboral, y en cuanto a derecho a pago de subsidio en el mismo caso, no corresponde pronunciarse a este Servicio sino a la Superintendencia de Seguridad Social.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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ORD. Nº 870/31
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