ORD. Nº 597/9

Protección Maternidad, Permiso, Nacimiento hijo

1)El permiso que establece la ley Nº20.047 no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo. 2)En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido permiso. 3)El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo. 4)El carácter de "permiso" que presenta el beneficio que nos ocupa implica que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición. 5)El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio. 5.l)El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la circunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste comprende, los mismos estipendios que si estuviere laborando.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.14491 ( 1151)/05

ORD.: Nº 0597/009

MAT.: 1) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Partos Múltiples.

2) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Licencia Médica.

3) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Contrato a plazo fijo.

4) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Facultades Empleador.

5) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Facultades Empleador.

6) Protección a la Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Remuneraciones.

RDIC.: 1)El permiso que establece la ley Nº20.047 no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

2)En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido permiso.

3)El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo.

4)El carácter de "permiso" que presenta el beneficio que nos ocupa implica que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición.

5)El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio.

5.l)El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la circunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste comprende, los mismos estipendios que si estuviere laborando.

ANT.: 1)Instrucciones de 18.01.06, de Jefa U. de Dictámenes e Informes en Derecho.

2)Pase Nº 38, de 16.11..05, de Jefa U. de Dictámenes e Informes en Derecho.

3)Presentación de 29.10.05, de Sr. Helmuth Cárdenas Wulf.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 195, inciso 2º, Ley Nº 20.047.

CONCORDANCIAS:

Dictamen Nº 3827/103, de 2.09.05.

SANTIAGO, 03.02.2006

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. HELMUTH CARDENAS W.

FRONTERA 1127

RANCAGUA

Mediante presentación citada en el antecedente, ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de las siguientes materias:

1) Si el permiso que establece la ley 20.047, en favor del padre, debe aumentarse en caso de nacimientos múltiples.

2) Situación del trabajador que a la fecha de nacimiento del hijo se encuentra haciendo uso de una licencia médica superior a un mes.

3) Situación del trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo que expira durante el período de permiso.

4) Que sucede con el trabajador que en uso de este derecho abandona en forma intempestiva su función y el lugar de trabajo, sin permiso del empleador o quien lo represente.

5) Si el trabajador puede decidir no hacer uso del beneficio por encontrarse a considerable distancia del lugar en que se produce el nacimiento.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

1) En lo que respecta a la primera consulta formulada, cabe hacer presente a Ud. que este Servicio, interpretando el sentido y alcance de la ley Nº 20.047, que introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, sobre la base de las consideraciones y fundamentos que se señalan, en dictamen Nº 3827/103, de 2.9.05, cuya copia se acompaña, precisó que a partir del 2.09.05, fecha de publicación de la citada ley el padre biológico tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo. En el numeral 1.3, del citado pronunciamiento jurídico se fija la doctrina respecto de la materia específica a que se refiere la presente consulta, en los términos siguientes: "El permiso de que se trata no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo."

2) En lo que concierne a la consulta signada con este número, cabe señalar que el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, incorporado a su texto por la ley Nº 20.047, dispone:

"Sin perjuicio del permiso establecido en el artículo 66, el padre tendrá derecho a un permiso pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable. "

De la citada disposición legal se infiere que el legislador ha establecido a favor del padre trabajador, cuatro días de descanso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual opera en forma adicional a aquél que por la misma causa consagra el artículo 66 del Código del Trabajo.

Analizando la nueva normativa, en concordancia con la contemplada en el referido artículo 66 del Código del Trabajo, el dictamen Nº 3827/103, precitado concluye: "A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, todo trabajador tendrá derecho a que su empleador le conceda un total de cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, prerrogativa ésta que tiene el carácter de irrenunciable."

El mismo pronunciamiento jurídico aclara la situación del padre adoptivo, señalando que a éste sólo le corresponden cuatro días de permiso pagado en caso de adopción de un hijo, atendido que no les resulta aplicable la norma del artículo 66 del Código del Trabajo, por las razones que en el mismo se expresan.

Sobre el particular, el dictamen en comento, ha establecido las alternativas que puede utilizar el padre biológico para hacer efectivo este derecho, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:

"a) Utilizar el permiso desde el momento del parto.

"En este evento, y por expreso mandato del legislador, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período.

"b) Utilizar el mencionado permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento. En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que este comprende en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos en el referido período mensual."

De todo lo expuesto aparece que el legislador estableció en forma precisa, tanto el período dentro del cual debe hacerse uso del permiso que nos ocupa, como la forma de hacerlo efectivo.

Así, respecto del período u oportunidad en que corresponde ejercerlo, la ley señala expresamente que éste deberá materializarse dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento del hijo, sin establecer al respecto excepciones de ninguna naturaleza.

De ello se sigue que, por imperativo legal, el permiso anotado debe utilizarse necesariamente dentro del señalado período. Tal circunstancia obliga a concluir que si el trabajador beneficiario, desde la fecha de nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede, no se encontraba prestando servicios a causa de una licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido beneficio, puesto que, como ya se dijera, el mismo debe necesariamente hacerse efectivo dentro del primer mes de nacimiento del hijo.

La conclusión anterior se corrobora aún más, si se tiene presente la finalidad que tuvo en vista el legislador al consagrar este derecho, cual es, el de permitir al padre acompañar a su mujer al momento del parto y compartir con ésta los primeros días de nacimiento del hijo, objetivo que evidentemente no se lograría si se sostuviera que el mismo pudiere hacerse efectivo en una época distinta a la definida por el legislador.

3) En relación a esta interrogante, cabe señalar que el permiso de paternidad que nos ocupa, en caso alguno puede producir el efecto de mantener vigente la relación laboral más allá del plazo expresamente convenido por los contratantes, como tampoco, es un impedimento para el empleador para poner término al respectivo vínculo contractual, ya que, a diferencia del descanso maternal que contempla nuestro Código del Trabajo, en el lapso que el mismo comprende el trabajador beneficiario no goza de fuero laboral.

Acorde a lo antes señalado y lo manifestado en el punto anterior en relación al objetivo del citado permiso, cúmpleme informar a Ud. que el trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo, cuya vigencia se extingue durante el período que comprende el beneficio, no tiene derecho a que se le compensen los días que se encontraban pendientes por tal concepto, a la fecha de término de su relación laboral por tal causa.

4) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe hacer presente, en primer término, que si bien es cierto el beneficio que nos ocupa constituye un derecho de carácter irrenunciable para el padre trabajador, no lo es menos que el carácter de "permiso" que este representa implica que su ejercicio no puede significar desconocer las obligaciones que le impone el contrato de trabajo y los deberes que le asisten para con el empleador. De esta suerte, el trabajador debe solicitarlo, sea a éste o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición.

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso señalar que no corresponde a este Servicio determinar las eventuales sanciones que correspondería aplicar al trabajador en los casos hipotéticos que, a modo de ejemplo, señala, debiendo ser el empleador el que en uso de sus facultades decida, si así lo estimare, la adopción de alguna medida en su contra por haberse ausentado sin solicitar la concesión del permiso, la cual, en todo caso, deberá enmarcarse dentro de las que contemple el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad o el ordenamiento jurídico vigente.

5) Finalmente, en lo que respecta a esta consulta, no cabe sino reiterar lo manifestado en puntos anteriores, en cuanto a que el derecho al permiso que nos ocupa es irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio.

En el punto 4.2 de la presentación del Antecedente 3), se argumenta que el trabajador decidiría no hacer uso de este derecho en atención a costos de traslado y pérdida de remuneraciones.

Con respecto a los costos de traslado, es necesario considerar lo dispuesto en el Código Civil, en relación al cumplimiento de buena fe de los contratos, que en su artículo 1546 señala: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

Como aplicación de esta norma, el empleador deberá otorgar al trabajador que ejerce el derecho al permiso paternal, los mismos beneficios que reconoce a los trabajadores cuando hacen uso de su descanso semanal o feriado anual, en el sentido de proveer los medios de traslado, de tal manera que pueda ejercerse efectivamente el citado derecho.

La señalada pérdida de remuneraciones no podría existir, atendido que la citada norma contenida en el artículo 195, inciso 2º del Código del Ramo, dispone que el permiso es pagado, de tal manera que el trabajador no podrá sufrir pérdida de beneficios o disminución de sus remuneraciones.

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En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

1) El permiso que establece la ley Nº 20.047 no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

2) En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido permiso.

3) El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo.

4) El carácter de "permiso" que presenta el beneficio que nos ocupa implica que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición.

5) El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio.

5.I) El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la circunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste comprende, los mismos estipendios que si estuviere laborando.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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Distribución:

  • Jurídico,Partes,Control, Boletín, Dptos. D.T.

  • Subdirector, U. Asistencia Técnica, Xlll Regiones

  • Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

  • Sr. Subsecretario del Trabajo, Lexis-Nexis

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