ORD. Nº0802/017

empresa servicios transitorios, contrato puesta disposición trabajadores transitorios, procedencia, trabajadores transitorios, capacitación, empresa usuaria, convenio práctica profesional,

1.- No resulta ajustado a derecho celebrar un contrato de puesta a disposición que tenga como circunstancia que lo justifica, la capacitación de los trabajadores por parte de la empresa usuaria; 2.- Resulta ajustado a derecho pactar entre una EST y un trabajador un contrato de capacitación, en la medida que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 33 inciso 5º de la Ley Nº19.518; 3.- Respecto de la posibilidad de autorizar prácticas a través de un convenio de práctica laboral, a suscribir entre la empresa usuaria y la EST o directamente con el organismo técnico de capacitación que impartió el curso respectivo, los organismos de capacitación regidos por la Ley Nº19.518, sólo tienen competencia para actuar en relación a acciones o programas de capacitación y dentro de la regulación que establece la citada ley, la que no comprende "prácticas extra programas de capacitación" adscritos al sistema de franquicia tributaria. Sin embargo, nada obsta para que un trabajador sujeto a un contrato de trabajo de servicios transitorios realice la fase práctica del curso de capacitación contratado por la empresa usuaria, siempre que esta última otorgue su expresa autorización. Lo mismo puede ocurrir respecto de un individuo sujeto a un contrato de capacitación con la empresa de servicios transitorios, siempre y cuando, ello no implique una puesta a disposición de ellos en la empresa usuaria, y cuente con la anuencia de la empresa usuaria; 4.- Resulta ajustado a derecho que una EST capacite a sus trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo que los une, en base a las modalidades contempladas en el Párrafo 4º del Título I, de la Ley Nº19.518.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.10.601(1472 )/2008

ORD. Nº: 0802 / 017 /

MAT.: 1) Empresa de Servicios transitorios. Contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios. Procedencia.

2) Empresa de Servicios transitorios. Trabajadores Transitorios. Capacitación.

3) Empresa de Servicios transitorios. Empresa usuaria. Convenio de Práctica Profesional. Procedencia.

4) Empresa de Servicios transitorios. Trabajadores Transitorios. Capacitación.

RDIC.: 1.- No resulta ajustado a derecho celebrar un contrato de puesta a disposición que tenga como circunstancia que lo justifica, la capacitación de los trabajadores por parte de la empresa usuaria;

2.- Resulta ajustado a derecho pactar entre una EST y un trabajador un contrato de capacitación, en la medida que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 33 inciso 5º de la Ley Nº19.518;

3.- Respecto de la posibilidad de autorizar prácticas a través de un convenio de práctica laboral, a suscribir entre la empresa usuaria y la EST o directamente con el organismo técnico de capacitación que impartió el curso respectivo, los organismos de capacitación regidos por la Ley Nº19.518, sólo tienen competencia para actuar en relación a acciones o programas de capacitación y dentro de la regulación que establece la citada ley, la que no comprende "prácticas extra programas de capacitación" adscritos al sistema de franquicia tributaria. Sin embargo, nada obsta para que un trabajador sujeto a un contrato de trabajo de servicios transitorios realice la fase práctica del curso de capacitación contratado por la empresa usuaria, siempre que esta última otorgue su expresa autorización. Lo mismo puede ocurrir respecto de un individuo sujeto a un contrato de capacitación con la empresa de servicios transitorios, siempre y cuando, ello no implique una puesta a disposición de ellos en la empresa usuaria, y cuente con la anuencia de la empresa usuaria;

4.- Resulta ajustado a derecho que una EST capacite a sus trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo que los une, en base a las modalidades contempladas en el Párrafo 4º del Título I, de la Ley Nº19.518.

ANT.: 1.- ORD (JUR) Nº544/0161, de 03.02.2009, del SENCE.

2.- ORD. Nº4.820, de 04.12.2008, de la Dirección del Trabajo.

3.- ORD. Nº1.966, de 20.10.2008, del Inspector Provincial del Trabajo de Santiago.

4.- Presentación, de fecha 25.09.2008, del Sr. Sergio Undurraga Rojas, en representación de la Empresa U y M Empresa de Servicios Transitorios Cía. Ltda.

FUENTES: Constitución Política de la República, artículo 19 Nº16 inciso 2º. Código del Trabajo, artículos 10 Nº6, 78, 179, 183-Ñ, 183-S y 183 A-D. Ley Nº19.518, artículos 11 y 33, inciso 5º.

SANTIAGO, 27.02.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR.

SERGIO UNDURRAGA ROJAS

REPRESENTANTE LEGAL

EMPRESA U y M EMPRESA DE SERVICIOS

TRANSITORIOS CÍA. LTDA.

MIRAFLORES Nº590, PISO 4º, OFICINA 8

COMUNA DE SANTIAGO

Por medio de vuestra presentación, se solicita un pronunciamiento acerca de si es posible que una Empresa de Servicios Transitorios pueda contratar y poner a disposición de una empresa usuaria, trabajadores con contrato de capacitación, para que realicen en ella un período de práctica laboral y se familiaricen en los sistemas computacionales de esa empresa. Para el caso que la respuesta fuere negativa, se solicita analizar la viabilidad de estas prácticas a través de un Convenio de Práctica Laboral a suscribir entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Transitorios o, por último, directamente con el Organismo Técnico de Capacitación que impartió el curso respectivo.

En apoyo de su petición principal, sostiene que la mejoría continua de la tecnología y la creciente importancia de los sistemas informáticos han contribuido a aumentar la demanda de trabajadores capacitados en las empresas, siendo fundamental que quienes van a laborar en actividades que tengan un alto componente tecnológico en las empresas, tengan una capacitación práctica en la empresa usuaria para familiarizarse con los sistemas operativos de ella, especialmente cuando se trate de trabajos con un alto riesgo de pérdidas de valores y bienes, como sucede, precisamente, en el caso de los cajeros terminalistas tanto de Bancos, como de otras empresas.

A partir de la necesidad cuya justificación se acaba de explicitar, se propone un procedimiento por el que la Empresa de Servicios Transitorios (en adelante, EST) suscribiría con el trabajador un contrato de capacitación remunerado, quedando el trabajador protegido por la ley mediante el pago de las imposiciones previsionales por un lapso no mayor a cinco días hábiles, pudiendo ser renovado por una sola vez por un período igual, poniendo al trabajador, por ese mismo período, a disposición de la empresa usuaria a través del correspondiente contrato de puesta a disposición, con el objeto que realice la señalada práctica laboral. Una vez que el trabajador complete su práctica, quedaría, en la modalidad propuesta, habilitado para que la EST lo ponga a disposición de la empresa usuaria cuando así sea requerido, para desempeñarse en la labor respectiva, de acuerdo a las causales establecidas en la Ley Nº20.123.

Que, para mejor resolver, se solicitó un informe al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), de cuyas conclusiones se dará cuenta en el cuerpo de esta respuesta.

Que, de lo relatado, aparece que una primera forma de cumplir con los objetivos que persigue el solicitante, lo constituye la contratación y posterior puesta a disposición de los trabajadores con el objeto de ser capacitados por la empresa usuaria. Una segunda forma, que es posible inducir de vuestra propuesta, supone suscribir con los trabajadores respectivos, un contrato de capacitación, remunerado, que supone el pago de las imposiciones previsionales por un lapso no mayor a cinco días hábiles, pudiendo ser renovado por una sola vez por igual período. Una tercera modalidad implica la suscripción de un convenio de "práctica laboral" a suscribir entre la empresa usuaria y la EST que Usted representa y, por último, una cuarta modalidad, consiste en suscribir un convenio con el Organismo Técnico de Capacitación que imparte el curso respectivo.

Que, al respecto, cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:

1.- Respecto a la posibilidad de contratar y luego poner a disposición de la respectiva empresa usuaria a los trabajadores con el objeto que sean capacitados por ésta, cabe tener presente que, el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, dispone:

"Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:"

"a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, des- cansos de maternidad o feriados;"

"b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;"

"c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;"

"d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;"

"e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o"

"f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria."

Que, de la norma recién transcrita, se concluye que las EST podrán celebrar contratos de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios con las empresas usuarias siempre que se observe, en la especie, alguna de las situaciones de hecho que describe taxativamente el artículo anotado.

Asimismo, se desprende de la referida norma, que lo concerniente a la práctica profesional y toda actividad que suponga la familiarización con los sistemas computacionales de la empresa usuaria interesa en sus servicios (actividades de capacitación), como sucede, precisamente, en el caso de los cajeros terminalistas, no se encuentra entre las circunstancias toleradas por el legislador para la puesta a disposición de un trabajador transitorio.

Que, la conclusión anterior, desde otra perspectiva, resulta del todo coherente con la voluntad del legislador en orden a que la responsabilidad en materia de capacitación le corresponde al empleador (artículo 179 y siguientes del Código del Trabajo), sea con acuerdo de los trabajadores o por decisión de la sola administración (artículo 11 de la Ley 19.518), situación que no se ha visto alterada por las particulares características de la Ley Nº20.123 que regula, entre otras materias, el funcionamiento de las EST y el Contrato de Servicios Transitorios. Por el contrario, expresamente se contempló por el legislador al definir las EST, que, dentro de su giro se encuentra la "selección, capacitación y formación de trabajadores", limitándose, en todo caso tales actividades únicamente a sus propios trabajadores, encontrándose imposibilitadas de actuar como Organismo Técnico de Capacitación (OTEC) de terceros, toda vez que éstos son de giro único (así se dio cuenta en la intervención del H. Senador Longueira en la Discusión en Sala en el Tercer Trámite Constitucional).

Que, en todo caso, deberá tenerse presente que el legislador, a modo de límites de la misma, ha dispuesto que la EST en ningún caso podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador por concepto de capacitación (artículo 183-S del Código del Trabajo) así como la obligación de proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la Ley Nº19.518 (artículo 183-AD del Código del Trabajo).

Que, la conclusión aquí expuesta se encuentra respaldada también, por la opinión del Sence, toda vez que al explorar las alternativas en que pudiera desarrollarse las actividades de capacitación por las que se requiere opinión, sostiene como límite siempre y cuando ello no implique una puesta a disposición en la empresa usuaria.

2.- Que, cabe referirse a la segunda alternativa por la que se pregunta, esto es, si resulta posible suscribir con los trabajadores respectivos, un contrato de capacitación por un lapso no mayor a cinco días hábiles, pudiendo ser renovado por una sola vez por igual período.

Al respecto, cabe sostener que el artículo 33 inciso 5º de la Ley Nº19.518 (publicada en el Diario Oficial el 14.10.1997) que fija el nuevo Estatuto del Sence, dispone:

"Asimismo, la ejecución de acciones de capacitación se podrá desarrollar antes de la vigencia de una relación laboral, siempre y cuando sea necesario para el buen funcionamiento de la empresa o por la estacionalidad de la actividad que desarrolla, cuando un empleador y un eventual trabajador celebren un contrato de capacitación, por el cual se obliguen recíproca y exclusivamente, el primero, a entregar a través de un organismo capacitador las competencias y destrezas laborales requeridas para desempeñar una actividad laboral determinada en la empresa, según un programa de capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho programa en las condiciones establecidas. En todo caso, la vigencia de esta convención y sus prórrogas no podrá exceder en total de dos meses, ni podrá celebrarse entre las mismas partes más de una vez dentro del mismo año calendario."

De la norma recién transcrita, aparece que, para suscribir un contrato de capacitación, las condiciones son aquellas dispuestas por el legislador, esto es: a) Que las acciones de capacitación se desarrollen antes de la vigencia de la relación laboral, y b) Que tales acciones sean necesarias para el buen funcionamiento de la empresa o por la estacionalidad de la actividad que se desarrolla. Dándose ambos requisitos, el contrato de capacitación supondrá, de parte de la empresa, la obligación de entregar a través de un organismo de capacitación, las competencias y destrezas laborales requeridas para desarrollar una actividad determinada en la empresa, según un programa de capacitación aprobado, sin que esta convención, incluida sus prórrogas, pueda exceder en total de dos meses ni se celebre entre las mismas partes más de una vez dentro del mismo año calendario.

Que, teniendo presente que la norma en comento precede temporalmente a la Ley Nº20.123 que regula las EST, el contrato de puesta a disposición y el contrato transitorio, cabrá asumir que el segundo de los requisitos anotados en el párrafo anterior, en cuanto a que las acciones de capacitación sean necesarias para el buen funcionamiento de la empresa, se ha de entender cumplido cuando se trate de una capacitación necesaria para facilitar la puesta a disposición, así como cuando sea realizada para cumplir con el porcentaje mínimo exigido por el legislador en materia de capacitación en cada año calendario.

3.- Que, dado que pudieren no verificarse en el caso concreto las condiciones referidas en el párrafo anterior, cabe hacerse cargo de la tercera alternativa por Usted sugerida, esto es, la posibilidad de salvar la necesidad de capacitación con las condiciones que Usted necesita, por medio de la suscripción de un convenio de "práctica laboral" pactado entre la empresa usuaria y la EST.

Que, de acuerdo a lo informado por el SENCE, "respecto de lo consultado acerca de la posibilidad de autorizar prácticas a través de un convenio de práctica laboral, a suscribir entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios o directamente con el organismo técnico de capacitación que impartió el curso respectivo (&) los organismos de capacitación regidos por la Ley Nº19.518, sólo tienen competencia para actuar en relación a acciones o programas de capacitación y dentro de la regulación que establece la citada ley, la que no comprende "prácticas extra programas de capacitación" adscritos al sistema de franquicia tributaria, agregando que, "sin embargo, nada obsta para que un trabajador sujeto a un contrato de trabajo de servicios transitorios realice la fase práctica del curso de capacitación contratado por la empresa usuaria, siempre que esta última otorgue su expresa autorización. Lo mismo puede ocurrir respecto de un individuo sujeto a un contrato de capacitación con la empresa de servicios transitorios, siempre y cuando, ello no implique una puesta a disposición de ellos en la empresa usuaria, y cuente con la anuencia de la empresa usuaria."

4.- Que, en cuanto a la cuarta modalidad contenida en vuestra presentación, que supone suscribir un convenio con el Organismo Técnico de Capacitación que imparte el curso respectivo, cabe señalar que toda EST se encuentra plenamente habilitada para utilizar con sus trabajadores alguno de los mecanismos de capacitación previstos en el Párrafo 4º del Título I de la Ley Nº19.518. Es más, serán sólo estas modalidades las que permitirán establecer en cada año calendario si la EST cumplió con el porcentaje mínimo de trabajadores capacitados de entre aquellos que se hubieren puesto a disposición de empresas usuarias en el mismo período.

Respondido ya respecto de la posibilidad de capacitar a quienes aún no puede calificarse como trabajadores, por medio de los correspondientes contratos de capacitación en las condiciones también ya consignadas, cabe, por último, analizar si es posible que la EST utilice los mecanismos de capacitación que ofrece el Párrafo 4º del Título I de la Ley Nº19.518 respecto de trabajadores con contrato vigente. Teniendo presente que lo usual es que los contratos de trabajo transitorios coincidan temporalmente con los correspondientes contratos de puesta a disposición, aparece como una dificultad, el poder realizar actividades de capacitación durante la vigencia del contrato de trabajo transitorio, quedando como únicas alternativas, aquélla ya señalada de propiciar actividades de capacitación antes de la contratación y aquella contemplada en el inciso 3º del artículo 33 de la Ley Nº19.518 que supone ejecutar acciones de capacitación respecto de ex trabajadores (en este caso, las actividades podrán exceder hasta cinco meses la vigencia de la respectiva relación laboral siempre que la última remuneración del trabajador no hubiere excedido del equivalente a 25 UTM). En ambos casos sus limitaciones impiden extender la solución a todos los casos posibles. Por lo anterior, cabe hacerse cargo de si es posible que las actividades de capacitación se desarrollen durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito con la EST, lo que implica necesariamente responder a la pregunta de si es posible suscribir entre una EST y un trabajador un contrato de trabajo indefinido o de un plazo superior a la puesta a disposición, en el cual las actividades de capacitación se puedan materializar durante el tiempo en que el trabajador no se encuentre a disposición de una empresa usuaria.

Que, al respecto, cabe señalar que, durante la tramitación de la ley Nº20.123 los H. Senadores Parra y Ruiz De Giorgio propusieron una indicación contemplando una disposición que estableciera que podía una EST y un trabajador suscribir un contrato indefinido o superior al tiempo e la puesta a disposición (así se da cuenta en el Primer Informe de la Comisión Trabajo en el Primer Trámite Constitucional en el Senado). Justificando esta indicación, el H. Senador Parra sostuvo que:

"(&) la idea es abrir la posibilidad de una relación laboral de largo alcance en el tiempo entre la empresa de servicios temporarios y el trabajador. Añadió que, si bien el articulado del proyecto que se ha revisado se construye sobre la base de que el contrato de trabajo entre esas dos partes está vinculado al contrato de puesta a disposición, la verdad es que las empresas prestadoras de estos servicios tienen, de hecho, una especie de planta estable que se va reproduciendo en el tiempo cada vez que la empresa celebra contratos de puesta a disposición. El tener una relación de las características planteadas en la indicación facilitaría muchas cosas, desde la capacitación hasta la seguridad de contar con trabajadores cuando así se requiera, además de dar una mayor estabilidad a estos últimos, que podrán elegir esta vía para insertarse en el mercado laboral."

Se pretendía, así, incorporar una norma con rasgos similares a la presente en la legislación española (artículos 10.1 y 11.2 de la Ley 14/1994 de 1º de junio, que disponen, respectivamente: "El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición"; "Cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido se aplicará la normativa de carácter general"). Sin embargo, y a pesar de haberse estimado en la Comisión de Trabajo que este tipo de normas podían precaver una serie de situaciones inconvenientes que se dan en el mundo laboral (H. Senador Lavandero) así como lo positiva que se estimaba la idea subyacente en la indicación en análisis (H. Senador Fernández) la señalada indicación fue retirada en base a las consideraciones del Ejecutivo ("el objetivo final del proyecto es regular la materia entendiendo que la esencia del tema de la puesta a disposición se vincula con el trabajo de carácter temporal" (&) "el proyecto persigue establecer una forma promocional de empleo que permita a estos trabajadores acceder, en su momento, a un trabajo definitivo, ojalá contratados indefinidamente por alguna usuaria que haya probado exitosamente sus servicios. Entonces, lo propuesto en la indicación, además de aparecer como un elemento algo atípico en la institución que se está regulando, podría incluso, limitar las posibilidades del trabajador para insertarse definitivamente en una empresa usuaria (&)".

Ahora bien, la circunstancia de haberse retirado la indicación según se ha anotado, no permite concluir categóricamente que un trabajador se encuentra impedido de suscribir con una EST un contrato de trabajo indefinido o de un plazo superior al de la respectiva puesta a disposición, por cuanto la decisión de las partes respecto a la duración del contrato descansa en la libertad de contratación consagrada por la Constitución en su artículo 19 Nº16 inciso 2º, la que, como afirma al Profesor Pedro Irureta Uriarte, desde la perspectiva del empleador "se alza como un derecho vinculado a la libertad de empresa", y "le asegura un poder amplio de contratación del personal" y, desde la perspectiva del trabajador, "le permite vincularse autónomamente, acordando las condiciones en que debe ejecutarse la tarea y optando por las modalidades que al respecto establece el ordenamiento laboral" (Pedro Irureta Uriarte, "Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº16 de la Constitución Política chilena, Colección Investigaciones Jurídicas Universidad Alberto Hurtado, Nº9, 2006, pág.63). A lo anterior, debe agregarse que el legislador no sólo no previó expresamente la vinculación precisa entre el contrato de trabajo y el contrato de puesta a disposición, sino que, al momento de disponer las cláusulas de todo contrato de trabajo transitorio, estableció, en el artículo 183-R inciso 2º del Código del Trabajo, que el contrato "deberá celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 de este Código." Vale decir, al reenviar las condiciones contractuales y, entre ellas, la concerniente al plazo del contrato, a la norma del artículo 10º del Código del Trabajo, cuyo Nº6 contiene como requisito mínimo e irrenunciable el señalamiento del plazo del contrato, supuso asumir que, entre las posibilidades contractuales, se ha de encontrar la del contrato indefinido o de otro que supere el tiempo de la puesta a disposición, de modo que, para el caso que nos ocupa nada impide que una EST contrate a un trabajador indefinidamente o por un plazo que supere el de la transitoriedad de una específica puesta a disposición. Dadas así las cosas, no existiría dificultad para, sin las limitaciones que supone la ejecución de actividades de capacitación antes y después de la contratación en base a la ya analizada Ley Nº19.518, ejecutar tales acciones durante la vigencia del contrato de trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Usted, que:

1.- No resulta ajustado a derecho celebrar un contrato de puesta a disposición que tenga como circunstancia que lo justifica, la capacitación de los trabajadores por parte de la empresa usuaria;

2.- Resulta ajustado a derecho pactar entre una EST y un trabajador un contrato de capacitación, en la medida que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 33 inciso 5º de la Ley Nº19.518;

3.- Respecto de la posibilidad de autorizar prácticas a través de un convenio de práctica laboral, a suscribir entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios o directamente con el organismo técnico de capacitación que impartió el curso respectivo, los organismos de capacitación regidos por la Ley Nº19.518, sólo tienen competencia para actuar en relación a acciones o programas de capacitación y dentro de la regulación que establece la citada ley, la que no comprende "prácticas extra programas de capacitación" adscritos al sistema de franquicia tributaria. Sin embargo, nada obsta para que un trabajador sujeto a un contrato de trabajo de servicios transitorios realice la fase práctica del curso de capacitación contratado por la empresa usuaria, siempre que esta última otorgue su expresa autorización. Lo mismo puede ocurrir respecto de un individuo sujeto a un contrato de capacitación con la empresa de servicios transitorios, siempre y cuando, ello no implique una puesta a disposición de ellos en la empresa usuaria, y cuente con la anuencia de la empresa usuaria;

4.- Resulta ajustado a derecho que una EST capacite a sus trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo que los une, en base a las modalidades contempladas en el Párrafo 4º del Título I, de la Ley Nº19.518.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/CTC

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