Nº3896/057

jornada trabajo, prolongación, procedencia,

1.- La jornada laboral extendida a que se refiere el artículo 29 del Código del Trabajo, fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica. 2.- La mayor tardanza en el cumplimiento de la ruta por parte de los buses interprovinciales en los días posteriores al terremoto del 27 de febrero de 2010, no resulta imprevisible pues los efectos en las carreteras han sido razonablemente posibles de prever dentro de los cálculos normales que pueden hacerse, así como tampoco resulta irresistible dado que no impide de modo absoluto el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.3.111 (560 )/2010

ORD. Nº: 3896 / 057 /

MAT.: Jornada de trabajo. Prolongación. Procedencia.

RDIC.: 1.- La jornada laboral extendida a que se refiere el artículo 29 del Código del Trabajo, fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica.

2.- La mayor tardanza en el cumplimiento de la ruta por parte de los buses interprovinciales en los días posteriores al terremoto del 27 de febrero de 2010, no resulta imprevisible pues los efectos en las carreteras han sido razonablemente posibles de prever dentro de los cálculos normales que pueden hacerse, así como tampoco resulta irresistible dado que no impide de modo absoluto el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo.

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 16.06.2010.

2.- Instrucciones de la Sra. Jefa del Departamento Jurídico, de fecha 12.05.2010.

3.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de fecha 23.04.2010.

4.- Presentación de fecha 08.04.2010, de la Federación Gremial Nacional de Buses del Transporte de Pasajeros.

5.- ORD. Nº1.530, de 30.03.2010 del Sr. Director del Trabajo (S).

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 29.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nº3.781, de 06.10.1981, Nº6.085, de 20.12.1983, Nº5.371/313, de 25.10.1999, Nº4.055/297, de 27.09.2000 y Nº1.412/021, de 19.03.2010.

SANTIAGO, 01.septiembre.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. MARCOS CARTER BERTOLOTTO

PRESIDENTE

FENABUS F.G.

SANTIAGO

Mediante presentación del ANT. 4), se solicitó complementación de la jurisprudencia administrativa sobre fuerza mayor o caso fortuito contenidos entre otros, en dictamen Nº1.412/021, de 19.03.2010, con relación a lo establecido en el artículo 29 del Código del Trabajo y, específicamente, respecto de la alteración de los tiempos de viaje derivados de los cortes y desvíos de carreteras y caminos, cuya causa directa la constituye el movimiento telúrico ocurrido el 27 de febrero de 2010. Agrega, que, para el sector que representan resulta vital e ineludible aplicar, en ciertos casos, lo dispuesto en el artículo 29 del Código del Trabajo, toda vez que el evento de fuerza mayor que ha afectado al país está impidiendo no sólo cumplir los itinerarios dentro de los tiempos ordinarios o normales de viaje, sino que dichos excesos deben ser cubiertos con las dotaciones de personal existentes, atendida la ausencia de mano de obra calificada en el mercado.

Por ORD. del ANT. 5), se respondió solicitud de complementación, el cual concluyó que, "respecto de cada una de las circunstancias y trayectos por los que se consulta, es preciso tener claro que deberán darse todos los elementos copulativos que constituyen el caso fortuito o fuerza mayor, haciendo especial referencia al carácter irresistible de los daños en la carretera, es decir, que no haya posibilidad alguna de cumplir con los límites de jornada y de descanso respecto de los trabajadores que se desempeñan a bordo de los vehículos de la locomoción colectiva interurbana", añadiendo que dicha respuesta asume que la circunstancia recién señalada "ocurrió respecto de aquellas tripulaciones que prestaban servicios al momento de producirse los daños, no así con relación al desempeño de estos trabajadores en momentos posteriores", en cuyo caso, "la jornada de trabajo y los tiempos de conducción indicados en los artículos 25 y 25 bis del Código del Trabajo, deberán ajustarse a lo dispuesto en los referidos preceptos legales."

De acuerdo a su presentación, la respuesta de este Servicio recién aludida, dista de la interpretación complementaria que se solicitara, dado que no se pronuncia respecto del impedimento actual e irresistible que pesa sobre ciertos operadores interurbanos para dar cumplimiento a sus itinerarios dentro de los rangos horarios normales o corrientes, impedimento directamente derivado del fenómeno de fuerza mayor referido en la consulta. Se sostiene en la presentación, que en la enumeración contenida en el primer párrafo de la página 2, del ORD. referido en el ANT. 5), como parte del requisito que configura la fuerza mayor, la letra d), exige "que el terremoto y sus efectos directos sean irresistibles, esto es, suponga la nula posibilidad de mantener el puesto de trabajo de los trabajadores, por ende, de cumplir con las obligaciones contractuales de la parte empleadora", requisito que, obviamente, no viene al caso, puesto que aquí, se sostiene por los solicitantes, no se trata de eliminar la fuente laboral, si no por el contrario, mantenerla.

A partir de lo indicado, se solicita un pronunciamiento que aclare si, para la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código del Trabajo el señalado requisito de la letra d) del ORD. referido en el párrafo anterior, resulta jurídicamente viable que éste se enuncie más o menos del siguiente modo: "que el terremoto y sus efectos directos sean irresistibles, esto es, que suponga la nula posibilidad de cumplir el itinerario preestablecido en tiempo normal u ordinario, esto es, dentro de los horarios preexistentes al evento de fuerza mayor o caso fortuito".

Al respecto, cumplo con informar a Usted lo siguiente:

El artículo 7º del Código del Trabajo, dispone:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada."

De la norma recién transcrita se desprende inequívocamente el carácter bilateral del contrato de trabajo, en tanto genera derechos y obligaciones para ambas partes, empleador y trabajador, lo que supone, entre otros efectos, que será la voluntad de ambas partes las habilitadas para modificar las condiciones del contrato de trabajo.

Con todo, el legislador de modo excepcional, faculta en ciertos casos al empleador para poder alterar ciertas cláusulas del contrato de trabajo unilateralmente, lo que se conoce doctrinariamente con el nombre de ius variandi. Ello sucede, entre otros casos, respecto de la posibilidad de extender la jornada ordinaria diaria de trabajo, de lo que se ocupa el artículo 29 del Código del Trabajo, que dispone:

"Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones".

"Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias."

De la norma transcrita, se desprende que excepcionalmente podrá excederse la jornada ordinaria de trabajo sólo cuando se justifique para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en la medida que éstos se vinculen a cualquiera de las siguientes circunstancias: a) El acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito; b) Cuando deban impedirse accidentes, o, c) Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

De acuerdo a la doctrina vigente, esta norma fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, según lo resuelto en dictamen Nº5.371/313, de 25.10.1999.

Teniendo en cuenta que la presentación guarda relación con la posibilidad de exceder la jornada ordinaria de trabajo, para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento vinculada al acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito, cabrá referirse a este último concepto para, luego, abocarse a la respuesta de su requerimiento específico.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil:

"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

En el caso del artículo 29 del Código del Trabajo, por regular una situación excepcional, debe invocarse precisamente cuando se produzca el caso fortuito o fuerza mayor, conforme al dictamen Nº6.085, de 20.12.1983 y para que éste se configure, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes elementos:

- Que los perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena que pretenden evitarse por medio de la extensión de la jornada diaria de trabajo, tengan por causa la ocurrencia del hecho o suceso que se invoque como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor;

- Que el hecho o suceso invocado sea inimputable a la persona que pretenda la extinción de una obligación, esto es, que no haya contribuido en forma alguna a su ocurrencia;

- Que el hecho o suceso invocado sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y,

- Que el hecho o suceso invocado sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo;

De los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor recién consignados, aparece que su cuestionamiento se centra en la irresistibilidad, aplicada a la norma del artículo 29 del Código del Trabajo, lo que no obsta a realizar también un examen de alguno de los otros requisitos enunciados.

Del análisis armónico de la doctrina vigente del Servicio y de la norma del artículo 29 del Código del Trabajo, se desprende que la irresistibilidad en esta última disposición legal, implica que la jornada ordinaria de trabajo, resulta del todo insuficiente para resistir los perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena derivados del caso fortuito, lo que amerita su prolongación con el objeto de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.

De este modo, la irresistibilidad frente al caso fortuito deriva de la nula posibilidad de resistir la contingencia por medio del cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo diaria y no, como sostiene su presentación, a la "nula posibilidad de cumplir el itinerario preestablecido en tiempo normal u ordinario, esto es, dentro de los horarios preexistentes al evento de fuerza mayor o caso fortuito."

A modo ejemplar, no quedaría duda de la irresistibilidad de los efectos del terremoto en el ámbito que nos ocupa, en el caso de aquel chofer de bus interprovincial que se hubiere encontrado en ruta durante el sismo y, por ende, no hubiere tenido más alternativa su empleador, a efectos de poderse terminar el trayecto del bus, que prolongar la jornada de trabajo de ese día, habida cuenta los numerosos cortes en la ruta productos del terremoto.

No resulta ajustado a derecho utilizar el ius variandi a que se refiere el artículo 29 del Código del Trabajo, para el caso en que, aún verificándose una contingencia imprevisible e inimputable al empleador, en nada afectare al cumplimiento de la jornada ordinaria respectiva, o a aquella autorizada excepcionalmente en conformidad a lo dispuesto en la Resolución Exenta Nº1.082, de 22.09.2005.

En el caso planteado por Usted, la contingencia que le ha provocado la alteración de los tiempos de viaje, resulta no sólo resistible, como se ha explicado, sino también previsible, pues los efectos en las carreteras derivados del terremoto, son posibles de prever dentro de los cálculos normales que razonablemente pueden hacerse, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo para hacer frente a contingencias que, si bien implican alterar la organización normal del trabajo mientras produzcan sus efectos, no reúnen los requisitos esenciales que exige la norma legal invocada.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones invocadas, cumplo con informar a Usted lo siguiente:

1.- La jornada laboral extendida a que se refiere el artículo 29 del Código del Trabajo, fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica.

2.- La mayor tardanza en el cumplimiento de la ruta por parte de los buses interprovinciales en los días posteriores al terremoto del 27 de febrero de 2010, no resulta imprevisible pues los efectos en las carreteras han sido razonablemente posibles de prever dentro de los cálculos normales que pueden hacerse, así como tampoco resulta irresistible dado que no impide de modo absoluto el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/CTC

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- Sr. Subsecretario del Trabajo

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