ORD. Nº2547/044

período retén, naturaleza jurídica, tripulantes vuelo y Tripulantes auxiliares aeronaves comerciales pasajeros y carga,

1) Los turnos de llamada o período de retén a que se encuentran afectos los tripulantes de vuelo y de cabina de aeronaves de pasajeros y carga, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 ter I del Código del Trabajo, no constituyen período de servicio ni, consecuentemente, jornada de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 152 ter A, letra d) y 152 ter B, del mismo cuerpo legal. 2) La ejecución de dichos turnos por los aludidos trabajadores tampoco implica para éstos el cumplimiento de jornada pasiva, en los términos del inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K. 12882(2399)/2010

ORD. Nº 2547 / 044 /

MAT.: Período de retén. Naturaleza Jurídica. Tripulantes de vuelo y Tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga.

RDIC.: 1) Los turnos de llamada o período de retén a que se encuentran afectos los tripulantes de vuelo y de cabina de aeronaves de pasajeros y carga, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 ter I del Código del Trabajo, no constituyen período de servicio ni, consecuentemente, jornada de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 152 ter A, letra d) y 152 ter B, del mismo cuerpo legal.

2) La ejecución de dichos turnos por los aludidos trabajadores tampoco implica para éstos el cumplimiento de jornada pasiva, en los términos del inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Instrucciones de 23.05.2011, de Jefa U. Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Nota de respuesta, recibida el 14.02.2011, de Sr. Matías Cristi A., por Transporte Aéreo S.A.

3) Ord. Nº378, de 21.01.2011, de U. Dictámenes e Informes en Derecho.

4) Presentación de 23.12.2010, de Sr. Darwin Herrera M., presidente Sindicato de Pilotos de Transporte Aéreo LanExpress.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 21, 152 ter A, 152 ter B, 152 ter D, 152 ter F y 152 ter I.

SANTIAGO, 24 de junio de 2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. DARWIN HERRERA MORAGA

PRESIDENTE SINDICATO DE PILOTOS DE TRANSPORTE AÉREO LANEXPRESS

AV. CARLOS ANTÚNEZ Nº 1836, OFICINA 102

PROVIDENCIA/

Mediante presentación citada en el antecedente 4), requiere un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si el "período de retén" a que alude el artículo 152 ter I del Código del Trabajo, constituye "período de servicio" en los términos del artículo 152 ter A, letra d) del mismo cuerpo legal.

Lo anterior, por cuanto, en conformidad a las señaladas disposiciones legales, el período de retén o turno de llamada es, a su juicio, una actividad asignada por el operador a un tripulante, ajena al vuelo mismo y, por tanto, corresponde a un "Período de Servicio".

Agrega que tales actividades se planifican en el rol de vuelo y, por otra parte, las obligaciones y sanciones por su incumplimiento están establecidas en el documento de procedimientos internos, visado por la Dirección General de Aeronáutica Civil, denominado Manual de Operaciones de Lan Airlines S.A. y de Transporte Aéreo S.A.

Expresa que existen discrepancias con el empleador al respecto, pues éste estima que por tratarse de un turno que se realiza en la morada del trabajador, no constituiría jornada de trabajo ni período de servicio.

Hace presente, por último, que el turno de llamada de que se trata no es la única actividad que los pilotos realizan en su residencia, toda vez que también se les imparten clases a través del sistema e-learning de Lan Airlines S.A., las cuales sí son consideradas período de servicio por el empleador.

Por su parte, el representante del empleador, en respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 10 de la Ley Nº 19.880, que consagra los principios de contradicción e igualdad de los interesados, expresa, en síntesis, que para determinar si el período de retén constituye o no período de servicio, corresponde analizar la historia de la ley Nº20.321 conforme a las normas de interpretación respectivas.

A este respecto manifiesta que si bien el Mensaje Presidencial del proyecto de ley da cuenta de la existencia de tres tipos de jornada -entre las que se incluye el período de retén o turno de llamada-, durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador, teniendo cada una de ellas asociada un período de descanso acorde con sus exigencias físicas, el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo no contempló una tabla de descanso para dicho período de retén, lo cual, en su opinión constituye un claro indicio de la intención del legislador de no considerarlo como jornada de trabajo propiamente tal.

Precisa, a mayor abundamiento, que durante la discusión respectiva en la Comisión de Trabajo del Senado, el asesor legislativo del Ministro del Trabajo y Previsión Social, hizo una referencia directa a la naturaleza jurídica del período de retén, señalando que la norma del citado artículo 152 ter I "...está concebida respecto de aquellos operadores que, por uno u otro motivo, no pagan a los trabajadores por concepto de turnos de llamado". Indicando, además que "es útil hacer la analogía con los denominados tiempos de espera que se aplican en el transporte de carga terrestre....En el caso que nos ocupa, la situación es muy parecida, toda vez que quienes son remunerados conforme a sus horas efectivas de vuelo, no son retribuidos por los períodos de retén a que están sujetos, salvo que por un acuerdo colectivo así se hubiese convenido".

A su juicio, en virtud de lo anterior debe necesariamente convenirse que si el legislador no ha considerado como jornada de trabajo los tiempos de espera a que están afectos los trabajadores que laboran en el transporte de carga terrestre, a pesar de estar obligados tales dependientes a efectuar algunas labores durante dicho período, con menor razón puede estimarse que tratándose de los pilotos y tripulantes de cabina el período de retén sí constituye jornada de trabajo; ello, porque, a mayor abundamiento, dicho personal no debe ejecutar función alguna durante ese lapso.

Señala asimismo que en la discusión de la indicación al proyecto, referida al artículo 152 ter B, signada con el número 7, el mismo asesor explicó que aquélla apunta a ordenar el esquema básico de la jornada laboral de los trabajadores de que se trata, consignando que ésta podrá ser ordinaria o especial; "de esta forma" apuntó, "se esclarece el texto aprobado en general, el cual adolece de una imprecisión a este respecto, toda vez que contempla como jornada de trabajo el período de retén o turno de llamado, en circunstancias que no es tal...". Al tenor de lo expuesto, la indicación fue aprobada por unanimidad de los miembros presentes en la comisión.

Por su parte, al tratar la indicación número 16 sobre el artículo 152 ter I, se señala que "el Honorable Senador señor Letelier apuntó que la norma, en verdad, está dirigida a quienes no pagan remuneración por el referido concepto y, por tanto, al eliminar del artículo la expresión "adicionalmente" -como lo plantea la indicación en análisis-, quedaría resuelta la aprensión manifestada, toda vez que aparecería claro que si el pago en cuestión ya se cumple mediante un sueldo fijo que compensa el conjunto de obligaciones que el contrato impone al trabajador, no es necesario efectuar otro pago adicional por el mismo concepto. Subrayó que el único objetivo que persigue la norma es establecer que el período de retén deberá ser económicamente compensado y, en este sentido, señaló compartir el texto propuesto por la indicación".

Agrega que si se armoniza tal conclusión con lo dispuesto en el artículo 42 del Código del Trabajo, queda en evidencia que el período de retén no es jornada. En efecto, atendida la modificación por la ley 20.218 a dicha disposición legal, que incorporó al concepto de sueldo base, que comprende la remuneración en una jornada ordinaria de trabajo, debe concluirse que si el legislador hubiese querido que el período de retén fuera jornada de trabajo, no habría exigido a las partes del contrato estipular una remuneración especial.

Al respecto, precisa que en cumplimiento de la normativa legal, con fecha 22.06.2009, el Sindicato de Pilotos recurrente y el empleador celebraron un acuerdo respecto de la forma de compensación de los períodos de retén, mediante el pago del equivalente a un 5% del sueldo base bruto mensual por cada uno de los turnos programados mensualmente a partir del quinto en adelante y adicionalmente, un período sin asignación de actividades de al menos 12 horas entre el término de uno de ellos y el inicio de otro.

En cuanto a la similitud entre los períodos de retén y las clases impartidas a través del sistema e-learning en el domicilio de los trabajadores, que sí son consideradas jornada de trabajo por el empleador, aclara que estas últimas son actividades que aquellos debe efectuar obligatoriamente, a diferencia del señalado turno, durante el cual no se ejecuta labor alguna, razón por la cual debe desecharse tal argumento.

Por último, manifiesta que, si bien tales turnos podrían considerarse, en principio, período de servicio -en caso que pretendan asimilarse a una jornada pasiva, en los términos del inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo-, ello no es así, si se tiene en vista, por una parte, el principio de especialidad establecido en el artículo 152 ter del Código del Trabajo, así como la exigencia impuesta por el legislador en el artículo 152 ter A del mismo cuerpo legal, para la verificación de un período de servicio, en cuanto contempla un elemento de la esencia, como lo es el desarrollo de una actividad, en circunstancias que durante el período de retén no se desarrolla labor alguna.

Sobre este punto, invoca la jurisprudencia de esta Dirección, en cuanto sostiene que sólo hay jornada pasiva cuando la inactividad del trabajador se produce durante la jornada de trabajo y que en conformidad al artículo 42 del Código del ramo, el sueldo base considera la remuneración correspondiente a la jornada ordinaria, en circunstancias que en el período de retén se exige una compensación adicional al sueldo base.

De acuerdo a lo expuesto, solicita que este Servicio declare que el período de retén o turno de llamada no es jornada de trabajo ni período de servicio para todos los efectos legales.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 152 ter I, inserto en el Capítulo VII "Del Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de Aeronaves Comerciales de Pasajeros y Carga", incorporado al Código del Trabajo por la Ley Nº20.321, de 05.02.2009, dispone:

"El empleador podrá establecer turnos de llamada o período de retén, por el cual el trabajador estará obligado a encontrarse disponible para un vuelo en caso de que deba reemplazar a otro miembro de la tripulación o se presente una emergencia similar. Dicho período no podrá exceder de doce horas continuas ni ser consecutivo con otro, y no podrá establecerse dentro del período de descanso. El período de retén deberá ser compensado, de común acuerdo entre las partes o bien por acuerdo colectivo, salvo que se encuentre expresamente incluido en la remuneración del trabajador".

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que el empleador está habilitado para establecer turnos de llamada o período de retén y que el trabajador, por su parte, deberá encontrarse disponible para un vuelo en el evento de tener que reemplazar a otro miembro de la tripulación o de que se presente una emergencia similar.

La misma norma prevé que tal período no podrá exceder de doce horas continuas ni ser consecutivo con otro, así como tampoco establecerse dentro del período de descanso del trabajador respectivo.

Contempla, asimismo, que el período de retén deberá ser compensado de común acuerdo entre las partes o bien, a través de un instrumento colectivo, a menos que se haya incluido expresamente en la remuneración del trabajador.

Ahora bien, para los efectos de determinar la naturaleza jurídica del turno de llamada o período de retén por el que se consulta y, específicamente, si puede considerarse período de servicio, debe analizarse previamente el carácter que el legislador ha otorgado a este último, para lo cual, es preciso tener presente la norma del artículo 152 ter A, letras c) y d) del Código del Trabajo, que dispone:

"Para efectos del presente Capítulo, se entenderá por:"

"c) Período de Servicio de Vuelo: Corresponde al tiempo transcurrido, dentro de un período de 24 horas consecutivas, desde el momento que el tripulante de vuelo y de cabina se presenta en las dependencias aeroportuarias o lugar asignado por el operador, con el objeto de preparar, realizar y finalizar operacional y administrativamente un vuelo, hasta que el tripulante es liberado de toda función".

"También se comprenderán como Período de Servicio de Vuelo las horas destinadas a reentrenamientos periódicos en avión y entrenadores sintéticos de vuelo, prácticas periódicas de evacuación en tierra o en el mar (ditching), como asimismo, traslado en vuelo por conveniencia del operador";

"d) Período de Servicio" Es el tiempo correspondiente a cualquier actividad asignada por el Operador a un tripulante, ajena al vuelo mismo";

Por su parte, el artículo 152 ter B, del mismo cuerpo legal, dispone:

"La jornada mensual de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina podrá ser ordinaria y especial, en su caso".

A su vez, el artículo 152 ter D del citado Código, en sus incisos 1º y final establece:

"La jornada mensual de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina no excederá de ciento sesenta horas, salvo que la Dirección General de Aeronáutica Civil, por razones de seguridad, determine establecer una jornada menor. Su distribución se efectuará por medio de los Roles de Vuelo. Si las labores de período de servicio en tierra se desarrollan por siete días o más en el mes calendario, la jornada mensual no podrá superar las ciento ochenta horas ordinarias".

"Si la jornada ordinaria se desarrolla en tierra, sólo en labores relativas a Período de Servicio, la jornada diaria no podrá superar las ocho horas continuas, imputándose este período al límite mensual señalado en el inciso primero, y para iniciar un Período de Servicio de Vuelo, deberá mediar previamente un descanso mínimo de once horas. Si las labores en tierra se extienden por un mes calendario, el promedio de horas ordinarias efectivas trabajadas no podrá exceder de cuarenta y cinco semanales".

A su turno, el inciso 1º del artículo 152 ter E, del mismo cuerpo legal, prevé:

"Toda prestación de servicios en tierra que no se encuentre comprendida en las labores propias del Período de Servicio de Vuelo, será considerada como Período de Servicio y deberá ser remunerada conforme al promedio correspondiente a los tres últimos meses de la remuneración del trabajador. Esta norma se aplicará sólo a los trabajadores cuyas remuneraciones se calculan total o parcialmente sobre la base de horas efectivas de vuelo".

Por último, el artículo 152 ter F, en su primera parte, señala que "la jornada especial es aquella que se desarrolla por más de doce horas para alcanzar destinos más lejanos...".

De este modo, un análisis armónico de las disposiciones legales precedentemente transcritas, permite colegir que la jornada de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina por los que se consulta está constituida por los períodos de servicio de vuelo y períodos de servicio, definidos por la norma respectiva.

Asimismo, se desprende que los trabajadores de que se trata están afectos a jornada ordinaria o especial, pudiendo comprenderse en ellas tanto períodos de servicio de vuelo, como en tierra y que este último será considerado como período de servicio cuando no se encuentre comprendido en las labores propias del período de servicio de vuelo, cuya remuneración será pagada conforme al promedio percibido por tal concepto por el trabajador en los tres últimos meses, norma ésta que se aplicará sólo a los dependientes cuyas remuneraciones se calculan total o parcialmente sobre la base de horas efectivas de vuelo.

Precisado lo anterior y en directa relación con la consulta efectuada, respecto de la procedencia de considerar como período de servicio los turnos de llamada o período de retén, cabe hacer presente que atendidos los términos generales en que fue concebido por el legislador el primero de los mencionados -en tanto, según ya se señalara, el artículo 152 ter A, letra d) define el período de servicio como el tiempo correspondiente a cualquier actividad asignada a un tripulante, ajena al vuelo mismo-, así como, por otra parte, la falta de una definición precisa asignada al tiempo correspondiente al período de retén por la norma del artículo 152 ter I, en tanto no determina claramente la naturaleza de tales turnos, con el objeto de dilucidar si estos últimos pueden o no considerarse período de servicio y, por ende, jornada de trabajo, debe recurrirse a la norma de interpretación legal contenida en el artículo 19 del Código Civil, que establece:

"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".

Al respecto, debe tenerse presente que en el Mensaje Presidencial que dio inicio al Primer Tramite Constitucional en el Senado de la ley Nº20.321, en comento, contenido en la historia de dicho cuerpo legal recopilada por la Biblioteca del Congreso Nacional; específicamente, en su página 6, señala que "...existen en este sector de la actividad económica algunas distorsiones en materia de remuneraciones, considerando que la prestación de servicios se desarrolla a través de diferentes modalidades, como el Período de Servicio de Vuelo, el Período de Servicio y los Turnos de llamada o Período de Retén".

Por su parte, en la página 8, agrega: "Se trata de un elemento complejo, puesto que se compone de diversos tipos de jornada, sea en tierra, en vuelo, o bien en período de turno, es decir, a disposición del empleador en un tiempo de espera. A este respecto, el proyecto propone el reconocimiento de tres tipos de jornada; la jornada ordinaria, que será mensualizada, la jornada especial, para vuelos de mayor duración, y el período de retén o turno de llamada, en el que el trabajador se encuentra a disposición del empleador. Cada una de ellas tiene asociado un período de descanso acorde con sus exigencias físicas".

Así por lo demás, se reflejaba de los términos en que fue redactado el citado artículo 152 ter B contenido en el proyecto de ley respectivo sometido a la aprobación del Senado por la Comisión de Trabajo y Previsión Social, que establecía: "La jornada de trabajo de los tripulantes podrá ser ordinaria, especial, y de retén o turno de llamada".

De este modo, si bien del citado Mensaje Presidencial puede colegirse que la intención del legislador fue en un principio, la de establecer que el período de retén o turno de llamada constituyera jornada de trabajo -aun cuando se tratara de una distinta a las correspondientes al período de servicio de vuelo y período de servicio contempladas en el mismo proyecto-, lo cierto es que del Boletín de Indicaciones Nº 5.820-13, contenido en la página 74 de la referida recopilación, consta la indicación Nº 7, formulada por S.E. la Presidenta de la República para reemplazar el artículo 152 ter B por el que actual que, tal como se transcribiera precedentemente, prevé que la jornada mensual puede ser ordinaria o especial, en su caso, eliminándose así, del citado precepto, la referencia a la jornada "de retén o turno de llamada".

Tal eliminación se explica en la página 94, correspondiente al Segundo Informe de la Comisión de T rabajo, en que se señala que "La indicación número 7, de su Excelencia la señora Presidenta de la República, es para reemplazar dicho artículo por el siguiente":

"Artículo 152 ter B.- La jornada mensual de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina podrá ser ordinaria o especial, en su caso".

"El asesor legislativo del Señor Ministro del Trabajo y Previsión Social explicó que esta indicación apunta a ordenar el esquema básico de la jornada laboral de estos trabajadores, consignando que ésta podrá ser ordinaria o especial".

"De esta forma, apuntó, se esclarece el texto aprobado en general, el cual adolece de una imprecisión a este respecto, toda vez que contempla como jornada de trabajo el período de retén o turno de llamado, en circunstancias que no es tal y, por tanto, no corresponde que sea remunerado del mismo modo que aquélla. Reiteró que la situación de estos turnos de llamado es similar a la de los tiempos de espera que operan en el transporte de carga terrestre. En ambos casos es pertinente considerar una forma especial de remuneración, porque no responden, en verdad, ni al concepto de jornada laboral ni al de descanso".

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, resulta procedente sostener que el período de retén o turno de llamada establecido en el artículo 152 ter I del Código del Trabajo no constituye período de servicio ni, consecuentemente, jornada de trabajo, en los términos previstos en los artículos 152 ter A, letra d) y 152 ter B, del citado cuerpo legal.

Precisado lo anterior, cabe ahora analizar la procedencia de considerar dicho tiempo a disposición del empleador como jornada pasiva, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21, inciso 2º del Código del Trabajo.

Al respecto es preciso tener presente, en primer término, que el artículo 21 del Código del Trabajo, dispone:

"Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato".

"Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".

Del precepto legal anotado se infiere que se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicio al empleador en conformidad al contrato, considerándose también como tal el lapso en que aquél permanece sin realizar labor, cuando concurren copulativamente las siguientes condiciones:

a) Que se encuentre a disposición del empleador.

b) Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona.

Asimismo, se colige que el inciso 2º de la disposición en comento constituye una excepción a la norma contenida en el inciso 1º del mismo precepto, que fija el concepto de jornada de trabajo, circunscribiéndolo al período durante el cual se realiza el trabajo en forma efectiva o activa, toda vez que considera también como tal el tiempo en que el dependiente permanece a disposición del empleador sin realizar labor por causas ajenas a su persona, esto es, sin que exista en tal caso una efectiva prestación de servicios.

Sobre la base del análisis de la disposición citada, la jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs. 519/25, de 25.01.95 y 4935/150, de 15.07.91, ha sostenido que la regla de carácter excepcional contemplada en el inciso 2º del precepto en comento y que configura el concepto de "jornada pasiva", sólo rige en caso de que la inactividad laboral del trabajador originada en causas que no le sean imputables, se produzca durante o dentro de la jornada laboral, de acuerdo al concepto dado en el inciso 1º de la disposición legal analizada, sin que resulte procedente, por tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta.

En la especie, los turnos de llamada o período de retén, por los cuales el trabajador estará obligado a encontrarse disponible para un vuelo en caso de que deba reemplazar a otro miembro de la tripulación o se presente una emergencia similar, no constituyen jornada pasiva de dicho dependiente a la luz de la doctrina antes enunciada, pues, la sola circunstancia de encontrarse a disposición del empleador durante el lapso correspondiente a la ejecución de dichos turnos permite concluir que no está prestando servicios efectivos, aun cuando ello se deba a causas no imputables a su persona, por no haber sido llamado de emergencia, de manera tal que en dichas oportunidades no resulta aplicable la norma de excepción a la que se ha hecho referencia.

Por consiguiente, sobre la base de las normas citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que los turnos de llamada o período de retén a que se encuentran afectos los tripulantes de vuelo y de cabina de aeronaves comerciales de pasajeros y carga no constituyen jornada pasiva, en los términos del inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) Los turnos de llamada o período de retén a que se encuentran afectos los tripulantes de vuelo y de cabina de aeronaves de pasajeros y carga, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 ter I del Código del Trabajo, no constituyen período de servicio ni, consecuentemente, jornada de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 152 ter A, letra d) y 152 ter B, del mismo cuerpo legal.

2) La ejecución de dichos turnos por los aludidos trabajadores tampoco implica para éstos el cumplimiento de jornada pasiva, en los términos del inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo.

Saluda atentamente a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/MPK/mpk

Distribución:

- Jurídico -Partes -Control

- Boletín -Divisiones D.T.

- Subdirector

- U. Asistencia Técnica

- XV Regiones

- Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Subsecretario del Trabajo.

imagen mime_doc.png

período retén, naturaleza jurídica, tripulantes vuelo y Tripulantes auxiliares aeronaves comerciales pasajeros y carga,