La Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Por su parte, el inciso 3 del artículo 2º del Código del Trabajo establece que los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. De esta forma, constituye una vulneración, tanto a la Constitución Política como al Código del Trabajo, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada sobre la base de los criterios señalados en los preceptos citados anteriormente. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo. De esta forma, se configura una infracción si se dan los siguientes elementos:
a) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de terceros.
b) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc.
c) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofrecido algunas condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo.
Es así que las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación, sean los escritos o los realizados vía Internet, incurrirían en infracción si los avisos contuvieran exigencias discriminatorias, toda vez que condicionarían la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según el caso, a condiciones o cualidades expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el empleo ofrecido.
Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumeración sea taxativa:
- Acreditación de antecedentes penales o comerciales;
- Apariencia física y buena presencia;
- Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física;
- Fotografía en currículum vitae;
- Nacionalidad determinada;
- Edad mínima o máxima;
- Sexo determinado;
- Estado civil determinado;
- Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determinante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el puesto de trabajo específico;
- Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.) y,
- Exigencia de cartera de clientes.