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1) Feriado Colectivo. Derecho Empleador 2) Indemnización Legal por Años de Servicio. Base de Cálculo. Colación. Movilización

ORD. Nº 1012/49

16-mar-2001

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1) Para los efectos de calcu­lar la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignacio­nes de movilización y cola­ción percibidas en forma men­sual. 2) Las empresas concesionarias de casinos que atienden esta­ble­cimientos educacionales están facultadas para determi­nar unilateralmente el otorga­mien­to de feriado colectivo a sus trabajadores en conformi­dad al artículo 76 del Código del Trabajo.

ORD. Nº 1012/49

MAT.: 1) Feriado Colectivo. Derecho Empleador 2) Indemnización Legal por Años de Servicio. Base de Cálculo. Colación. Movilización

RDIC.: 1) Para los efectos de calcu­lar la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignacio­nes de movilización y cola­ción percibidas en forma men­sual. 2) Las empresas concesionarias de casinos que atienden esta­ble­cimientos educacionales están facultadas para determi­nar unilateralmente el otorga­mien­to de feriado colectivo a sus trabajadores en conformi­dad al artículo 76 del Código del Trabajo.

ANT.: Consulta, de 01.02.2001 de la Confederación Nacional de Fe­deraciones y Sindicatos de Trabajadores de la Industria Alimenticia, el Turismo, la Gastro-Hotelería, Derivados y Similares.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículos 172 y 76.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs. 4466/308, de 21.09.98. y 1771/88, de 20.­03.95.

SANTIAGO, 16 DE MARZO DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. MANUEL AHUMADA LILLO, INES CATALAN BILBAO Y

LUIS TOLEDO ORELLANA, DIRIGENTES DE LA CONFEDERACIÓN

NACIONAL DE FEDERACIONES Y SINDICATOS DE TRABAJADORES

DE LA INDUSTRIA ALIMENTICIA, EL TURISMO,

LA GASTRO-HOTELERIA, DERIVADOS Y SIMILARES

CALLE OLIVARES 1486

SANTIAGO/

Mediante la presentación del antecedente se solicita un pronunciamiento sobre la procedencia jurídica de considerar las asignaciones de movilización y colación para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo.

Se requiere, asimismo, que esta Dirección determine si las empresas concecionarias de casinos que atienden establecimientos educacionales están facultadas para otorgar feriado colectivo a sus trabajadores durante el período de vacaciones de verano y de invierno.

Al respecto, cúmpleme informar a Uds., lo siguiente:

1) El artículo 172 del Código del Trabajo, en sus dos primeros incisos, previene:

"Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiem­po y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad".

"Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario".

Del precepto legal preinserto se colige que para los efectos del pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo, deberá conside­rarse toda cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato incluidas las imposiciones y cotizacio­nes previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies avaluadas en dinero.

Se infiere igualmente que para determinar el monto de dichos beneficios deben excluirse la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y todos aquellos beneficios o asignaciones que se otorgan en forma esporádica o por una sola vez al año, señalándose, a vía de ejemplo, las gratifica­ciones y aguinaldos de navidad.

Es del caso señalar que el precepto legal en comento establece una regla especial aplicable a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe considerarse para tal efecto toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de su relación laboral, como igualmente, las regalías o especies avaluadas en dinero, percibidas con igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y aquellos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año.

Cabe hacer presente que la norma legal en comento agrega que si el trabajador está sujeto a un sistema de remuneraciones variables, como sucede en la especie, al tenor de los antecedentes acompañados, la indemnización en estudio se calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

En lo concerniente a la colación, beneficio que en la situación materia del presente dictamen se entrega en especies, según expresan los consultantes, es necesario manifestar que tanto la jurisprudencia judicial como la jurispru­dencia administrativa emanada de esta Dirección, contenida entre otros, en dictámenes Nºs. 2937/226, de 14.07.2000; 1169/57, de 02.03.99 y 647/39, de 02.02.99, no distinguen entre beneficios avaluados y beneficios avaluables en dinero, entendiéndose por estos últimos aquellos que tienen un valor preestablecido o susceptible de determinación, por lo que resulta jurídicamente procedente concluir que ambos tipos de regalías están comprendidas en la "última remuneración mensual" a que se refiere el legislador y deben ser consideradas para los efectos de calcular las indemni­zaciones por las que se consulta.

Al tenor de lo expuesto en lo párrafos anteriores, es posible concluir que la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo debe comprender toda cantidad percibida por el trabajador cuya periodicidad de pago sea mensual y no se encuentre expresamente excluida por el legislador.

La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia contenida, entre otras, en sentencia de 17 de septiembre de 1996 de la Excelentísima Corte Suprema que sostuvo que para el pago de las indemnizaciones en referencia deberá incluirse "toda cantidad pagada mensualmente al trabajador que no esté expresamente exceptuada por el artículo 172".

En relación con los beneficios por los que se consulta, los Tribunales de Justicia han establecido también que "las referidas asignaciones no se encuentran exceptua­das por el artículo 172 del Código del Trabajo, de manera que procede considerarlas entre las prestaciones que el legislador ordena incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral". (Excelentísima Corte Suprema, sentencia de 16 de agosto de 1995).

En el mismo orden de ideas, la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, resolvió que "las asignaciones de movilización y colación por haberse pagado mensualmente al trabajador, están incluidas dentro del concepto de remuneración que debe utilizarse para el cálculo de las indemnizaciones que por terminación del contrato contemplan los artículos referidos en dicha norma del artículo 172, la que debe ser aplicable en este caso por constituir la norma especial que tiene preferencia para resolverlo de acuerdo al artículo 13 del Código Civil".

La Corte de Apelaciones de La Serena, por su parte, en sentencia de 25 de julio de 2000, señala que la expresión "última remuneración" utilizada por el legislador para efectos de regular el pago de indemnizaciones por concepto de aviso previo y años de servicios, debe comprender "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios, excluyéndose solo aquellos como la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año".

Con el mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, es posible concluir que las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual, deben considerarse para calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso precio por las que se consulta.

2) En lo concerniente a este punto, cabe señalar que el artículo 76 del Código del Trabajo dispone:

"Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

"En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aún cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les antici­pa".

Es necesario destacar que el precepto legal transcrito otorga derecho al empleador para conceder feriado colectivo a sus trabajadores, agregando que si hace uso de esta facultad debe otorgarse el feriado a todos los dependientes que laboran en la empresa o sección de que se trata, aún cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a feriado, entendiéndose que a quienes se encuentran en esta situa­ción, se les anticipa el beneficio.

En otros términos, el feriado colectivo supone que todos los trabajadores se hayan iniciado conjuntamente en la empresa o sección correspondiente o que ésta anticipa el feriado de aquellos que aún no han completado los requisitos para gozar de él a la fecha del feriado colectivo.

De lo expresado se colige que la norma legal en comento faculta al empleador para determinar unilateralmente la fecha de salida a feriado de sus trabajadores, como excepción a la norma general, puesto que en conformidad a ésta, por ser el trabajador el titular del derecho a feriado, una vez cumplido el año que le da derecho a él, le asiste la facultad de hacerlo efectivo en cualquier momento, sin perjuicio que el empleador, aduciendo necesidades de la empresa, condicione la oportunidad de su otorgamiento.

En este mismo orden de ideas, esta Dirección, mediante dictamen Nº 474, de 28 de febrero de 1983, ha manifestado que "no resulta jurídicamente procedente, salvo el caso del feriado colectivo, que un empleador unilateralmente determine la fecha de salida a feriado de sus trabajadores y tampoco que pueda adelantar dicho beneficio a algún dependiente que aún no reúna la antigüedad necesaria para hacer uso de él si no cuenta con el consentimiento de éste".

En estas circunstancias, en opinión de este Servicio, no existe inconveniente jurídico para que las empresas concesionarias de casinos que atienden establecimientos educacionales por las que se consulta, otorguen feriado colectivo a los trabajadores que laboran para éstos, durante las vacaciones de verano o de invierno de los mismos, sin perjuicio que las partes acuerden que el dependiente hará uso del feriado en una época diversa. El traslado de trabajadores durante las aludidas vacaciones a otros casinos, que se menciona en la consulta, no resulta jurídicamente procedente, por el contrario, toda vez que están obligados a prestar servicios en el lugar que se ha señalado para tales efectos en los contratos de trabajo y no en otro.

En lo concerniente a la indicación de cuál es la planilla idónea de trabajadores para cada casino, se hace presente que tal materia escapa a la competencia de este Servicio, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, es jurídicamente procedente incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual y

2) Las empresas concesionarias de casinos que atienden establecimientos educacionales están faculta­das para determinar unilateralmente el otorgamiento de feriado colectivo a sus trabajadores, en conformidad al artículo 76 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

ORD. Nº 1012/49