ORD. Nº2248/047

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Fija sentido y alcance del actual artículo 206 del Código del Trabajo.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K(335)2007

ORD.: Nº 2248/047

MAT.: 1) Protección a la maternidad. Derecho alimentos. Procedencia.

2) Protección a la maternidad. Derecho alimentos. Ejercicio.

3) Protección a la maternidad. Derecho alimentos. Acuerdo. Omision. Efectos.

4) Protección a la maternidad. Derecho alimentos. Jornada Parcial. Otorgamiento.

5) Protección a la maternidad. Derecho alimentos. Trabajadora con más de un empleador.

RDIC.: Fija sentido y alcance del actual artículo 206 del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Pase Nº793, de 01-06-2007, de Directora del Trabajo.

2) Instrucciones verbales de Jefe de Departamento Jurídico, de 17-04-2007.

3) E-mail, de 12- 03- 2007, de Jefe de Departamento Jurídico.

FUENTES: Ley Nº20.166 artículo único.

C. del T. Art. 206.

Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3 Nº1 y 2.

SANTIAGO, 19.06.2007

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JEFE DEPARTAMENTO INSPECCIÓN

Se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance del actual artículo 206 del Código del Trabajo, que fue sustituido por el número 2 del artículo único de la Ley Nº20.166, publicada en el Diario Oficial del día 12 de febrero del presente año.

En primer término y en cuanto a la vigencia de la nueva normativa, es necesario señalar que atendido que la referida ley no establece un plazo especial de vigencia, ésta rige a partir del 12 de febrero del año en curso, fecha de su publicación en el Diario Oficial, acorde a lo previsto por el inciso 2º del artículo 7 del Código Civil.

Precisado lo anterior, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) El artículo único de la Ley Nº20.166, en su número 2, dispone:

Sustituyese el artículo 206, por el siguiente:

"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.''

De la norma legal precedentemente transcrita es posible deducir que la madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se considera trabajado para todos los efectos legales.

Asimismo se colige de ella, que el beneficio de que se trata puede ser ejercido a través de una de las diversas modalidades que el precepto contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador. Ellas son: a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c) puede postergarse o adelantarse, en una o en media hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

De la misma disposición se infiere que el derecho en análisis puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y que no puede ser renunciado en forma alguna.

Finalmente, del precepto en estudio se colige, a la vez, que tratándose de las empresas que están obligadas a mantener salas cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear para el viaje de ida y vuelta.

2) Respecto a quienes son beneficiarias de este derecho, cabe señalar que él resulta aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aún cuando no goce del derecho a sala cuna, que se encuentra contemplado en el artículo 203 del mismo cuerpo legal.

En otros términos, la norma legal en comento ha hecho extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en empresas que se encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aún cuando no gocen del derecho a dicho establecimiento.

3) En cuanto a la forma en que puede ser ejercido el mismo, cabe consignar que acorde a lo previsto en el inciso 1º de la norma en análisis, puede ser ejercido de alguna de las tres modalidades que ella establece, las que deben ser acordadas con el empleador, a saber:

a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c)puede postergarse o adelantarse el inicio o el término de la jornada de trabajo, en una o en media hora.

Ahora bien, como el precepto en estudio establece que cualesquiera de las alternativas que existen para que la trabajadora ejerza el derecho de que se trata, debe ser acordado con el empleador, cabe preguntarse que sucedería en el caso de no existir tal acuerdo.

El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº20.166, norma de interpretación legal prevista en el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, permite determinar que este derecho a dar alimento fue concebido para que pudiera llevarse a la práctica mediante alternativas, como una forma de establecer un margen flexible de negociación entre el empleador y la madre trabajadora, teniendo en consideración no tan sólo la protección de los derechos de la maternidad en sí, sino que también los derechos del hijo.

En efecto, en la Discusión del Proyecto, en Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, Legislatura 354, Sesión 123, intervino la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, señora Laura Albornoz, expresando que "la iniciativa impone a todos los empleadores la obligación de otorgar una porción de tiempo a las trabajadoras para dar alimento a sus hijos, tenga o no sala cuna." "El proyecto constituye un avance cierto en la protección de los derechos de la maternidad y, al mismo tiempo, versa sobre la igualdad de oportunidades que debe existir entre trabajadores y trabajadoras, a la que, como país, nos hemos obligado por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación con la mujer, Cedaw, y el Convenio Nº156 sobre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, de la Organización Internacional del Trabajo.

La alimentación de sus hijos e hijas es un derecho importantísimo de las madres, que excede el campo laboral y contribuye al futuro del país, porque todos sabemos lo importante que es el apego y la lactancia materna para el desarrollo de nuestro niños y niñas"...."Con el proyecto queremos garantizar que todas las trabajadoras de Chile, y no sólo algunas, tengan el derecho de alimentar a sus hijos e hijas.

Por último, es necesario recalcar, como lo dijo la ministra Clarisa Hardy, que la iniciativa forma parte de un proyecto global del Ejecutivo que tiene por objeto no sólo dar igualdad a los niños desde la cuna, sino además, conciliar la vida familiar y laboral, para lo cual se humanizarán las normas laborales, pues con ello reconocemos el importante rol que juega la mujer en nuestra sociedad y contribuimos al desarrollo de nuestros hijos para el futuro."

En otra intervención el H. Diputado Sr. Patricio Vallespín López, expresó: "Estamos trabajando para que el proyecto llegue a buen término. Como dijo el diputado Moreira, el Senado potenció la idea matriz; precisó y enriqueció su contenido, pero lo que más hay que resaltar en la iniciativa es su mirada integral. Es un proyecto pro infancia, pro familia, pro salud, porque al asegurar el amamantamiento se está asegurando la salud del lactante. Además, por raro que suene, es una medida pro educación, porque las capacidades de aprendizaje aumentan por el solo hecho de alimentarse con leche materna."

Por su parte el H. Diputado Sr. Carlos Recondo Lavanderos, refiriéndose a las ventajas y valores positivos que genera el amamantamiento, señaló: "Más allá de que este beneficio esté incorporado en nuestra legislación y de que sea un derecho plenamente resguardado, sería importante que las empresas lo consideren como parte de su responsabilidad social. Todos quisiéramos que los valores consagrados en relación con el trabajo de la mujer sean reconocidos por la empresa sin necesidad de que estén expresamente estipulados por ley. Por eso, más que apelar a que estos beneficios se incorporen en una ley y se sometan a un proceso de fiscalización, quisiera que se internalicen, en el rol social que deben cumplir las empresas."

Posteriormente, en este mismo trámite constitucional, cabe destacar la intervención del Ministro del Trabajo y Previsión Social, Sr. Osvaldo Andrade Lara, quien respondiendo a consultas efectuadas por la H. Diputada señora Adriana Muñoz, que había planteado que "el empleador bien podría no admitir los procedimientos de acuerdo o bien condicionarlos a una compensación económica", y que deseaba saber si se contemplaban "algunas medidas para fiscalizar el cumplimiento del ejercicio del derecho que se consagra para las madres trabajadoras", expresó lo siguiente:

"En primer lugar, estamos hablando de un derecho que es irrenunciable. En consecuencia, no es posible entregar ningún tipo de compensación que permita un cumplimiento distinto que no sea, en rigor, el cumplimiento de la ley. Este proyecto no es más que la reiteración de una norma contenida en el Código del Trabajo."

"En segundo lugar, respecto de la fiscalización, la alternativa es que la trabajadora y el empleador convengan alguna de las tres alternativas que entrega la propia ley. De no producirse acuerdo, es decir, de no establecerse de mutuo acuerdo el método más adecuado, la trabajadora podrá recurrir a la agencia pública que se encarga de este problema, es decir, la Dirección del Trabajo, para que, constatando el incumplimiento, ésta aplique la multa correspondiente y, sin perjuicio de ello, ratifique el régimen que la trabajadora haya elegido porque, al fin y al cabo, es ella la titular del derecho en cuestión". ......" Lo que hace esta iniciativa es establecer métodos concretos para hacer realidad una norma que resultaba difícil cumplir."......." Lo que hace este proyecto... es explicitar un método para que la norma y en consecuencia, el derecho que tiene la mujer, pueda materializarse, con una idea central: que dicho método apunte esencialmente a que la fórmula que se emplee sea más satisfactoria para la mujer y, por lo mismo, debe ser elegida por ella".

Como en el debate legislativo, que en parte se ha trascrito precedentemente, ha sido recalcado en varias oportunidades lo beneficioso que resulta para el lactante el proyecto que estaba en discusión, resulta pertinente, a la vez, tener presente para los efectos que nos ocupan, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27-09-90, la que en su artículo 3 N°1, establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

Por su parte, el N°2 del mismo artículo, dispone: "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas."

De todo lo expuesto en los acápites que anteceden, fluye entonces que el derecho que nos ocupa, ha sido concebido por el legislador para que sea ejercido en forma universal por todas las madres trabajadoras con hijos menores de dos años, constituyéndose de esta forma en otro derecho protector de la maternidad. Asimismo, se tuvo en consideración para su establecimiento, todos los beneficios que reporta, tanto para la madre como para el hijo, el hecho de que este último pueda ser alimentado por un período más prolongado de tiempo directamente por aquella. Para tal fin, se facilitó su cumplimiento estableciendo las alternativas que anteriormente se han enunciado, dando así la posibilidad de que se acuerde aquella que sea más beneficiosa para la madre, titular de este derecho irrenunciable, la que siempre velará por lo que considere más beneficioso para su hijo.

De esta suerte, teniendo en vista lo que se ha pretendido proteger con la dictación de esta norma, no cabe sino concluir, en opinión de esta Dirección, que siendo la trabajadora la titular del beneficio, a ella le corresponde la elección de la fórmula que le resulte más adecuada, de manera que en el evento de que no existiera acuerdo con el empleador en cuanto a la alternativa propuesta por ésta, se configuraría, lógicamente, el incumplimiento de dicho precepto por parte de este último, factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio, en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido .

4) Respecto a si el derecho que nos ocupa corresponde en el caso de trabajadoras sujetas a jornada parcial, y si procedería otorgarlo en forma proporcional, cabe manifestar que resulta plenamente aplicable a la nueva normativa, la doctrina vigente de este Servicio sobre la materia, contenida en el Ordinario Nº2797/140, de 05-05-95, conforme al cual "no procede otorgar proporcionalmente el tiempo para alimentar a los hijos contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de las trabajadoras con jornada parcial".

Para ello, se tuvo en consideración, entre otros fundamentos, "que el otorgamiento del beneficio en proporción con la duración de la jornada de trabajo es una modalidad que no puede sostenerse sin expresa disposición de la ley que lo concede."

Asimismo, se afirmó en dicho pronunciamiento que " la interpretación anterior aparece también como ajustada al genuino sentido y alcance de la norma, y se refuerza, con la aplicación del aforismo jurídico denominado argumento a generale sensu, según el cual no es lícito al intérprete distinguir donde la ley no distingue."

A mayor abundamiento, cabe tener presente que el artículo 40 bis B, del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:

"Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo".

De la norma transcrita precedentemente es posible inferir que el legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo.

En otros términos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º, que fuera agregado por la Ley 19.759, al Capítulo IV, del Título I, del Libro I de dicho cuerpo legal.

Cabe agregar finalmente, que como el actual artículo 206 en estudio, establece diversas alternativas para dar cumplimiento al derecho que el mismo contempla, ello permite a la madre realizar esta tarea en la forma más apropiada, según las circunstancias del caso.

Por consiguiente, en relación a este punto, no cabe sino afirmar que las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en el artículo 206 del Código del Trabajo y que el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada.

5) Finalmente, cabe manifestar que también resulta aplicable a la nueva normativa en análisis, la doctrina contenida en el Ordinario Nº 4412/250, de 26-08-1999, de esta Dirección, conforme al cual " a la madre trabajadora, que presta servicios para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos."

En efecto, el fundamento básico analizado en dicho pronunciamiento, plenamente aplicable al texto actual del artículo 206 tantas veces enunciado, fue que en tal caso existían dos relaciones laborales, que al tenor de lo dispuesto por el artículo 7º del Código del Trabajo, genera respecto de cada una de ellas todos los derechos y obligaciones propias del contrato de trabajo, encontrándose dentro de éstos el derecho de la trabajadora y la correlativa obligación del empleador, respecto del beneficio de que se trata, pudiendo, por lo tanto, exigírselo a ambos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) El derecho que consagra el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, para que la madre disponga de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, es aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de esa edad, aún cuando no goce del derecho a sala cuna.

2) La forma en que este beneficio se puede ejercer, es acordando con el empleador cualesquiera de las tres modalidades consagradas en dicho inciso.

3) En el evento de que no existiera acuerdo en cuanto a la alternativa propuesta por la trabajadora, titular de este derecho irrenunciable, se configuraría el incumplimiento de este precepto por parte del empleador, factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido.

4) Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en dicho precepto y el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada.

5) A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

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  • Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

  • Sr. Subsecretario del Trabajo

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