ORD. Nº0421/006

protección maternidad, derecho alimentos, acumulación,

No resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana.


DEPARTAMENTO JURIDICO

K .12358(1710)2008

ORD.: Nº 0421 / 006 /

MAT.: Protección a la maternidad. Derecho Alimentos. Acumulación.

RDIC.: No resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana.

ANT.: Presentación de 15-12-2008, de don Javier Valenzuela Chávez, Gerente Operaciones Zona Central de Guiñez Ingeniería Ltda.

FUENTES: C. del T. art. 206.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº2248/047, de 19-06-2007.

SANTIAGO, 28.01.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JAVIER VALENZUELA CHÁVEZ

GERENTE OPERACIONES ZONA CENTRAL

GUIÑEZ INGENIERÍA LTDA.

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a determinar si resulta posible que empleador y trabajadora suscriban un acuerdo en el sentido de que ésta haga uso del beneficio que el artículo 206 del Código del Trabajo otorga a la mujer para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en forma acumulada el día viernes de cada semana, en atención a las dificultades que se presentan por los horarios de movilización a las dos faenas donde ella presta servicios, las que se encuentran ubicadas una a 42 Km. de Santiago (Faena Inspección Técnica Las Tórtolas) y otra, a 81 Km. ( Faena Inspección Técnica Los Bronces).

Para ambos destinos, según lo señala el recurrente, hay movilización a las 06:45 horas y 06:25 hrs., respectivamente, sin que sea posible, en su opinión, desplazarse en horarios distintos.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 206 del Código del Trabajo, dispone:

"Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.''

De la norma legal precedentemente transcrita es posible deducir que la madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se considera trabajado para todos los efectos legales.

Asimismo se colige de ella, que el beneficio de que se trata puede ser ejercido a través de una de las tres modalidades que el precepto contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador. Ellas son: a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c) puede postergarse o adelantarse, en una o en media hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

De la misma disposición se infiere que el derecho en análisis puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y que no puede ser renunciado en forma alguna.

Finalmente, del precepto en estudio se colige, a la vez, que tratándose de las empresas que están obligadas a mantener salas cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear para el viaje de ida y vuelta.

Ahora bien, el contexto de la norma en análisis permite sostener que el derecho que ella contempla puede ser ejercido a través de alguna de las tres alternativas que la misma establece, todas encaminadas a que el beneficio se ejerza diariamente por la trabajadora, sin que exista otra forma de dar cumplimiento a él, razón por la cual, en opinión de la suscrita, no resulta procedente que las partes acuerden una alternativa distinta como la propuesta por el recurrente.

Suscribir el acuerdo planteado en la presentación, significaría una renuncia por parte de la trabajadora al derecho en comento, el que acorde a lo señalado en párrafos anteriores, no puede ser renunciado en forma alguna.

Cabe hacer presente, para una mejor comprensión de la materia en análisis, que este Servicio fijando el sentido y alcance del precepto en estudio, en Ordinario Nº2248/047, de 19-06-2007, ha precisado que "este derecho a dar alimento fue concebido para que pudiera llevarse a la práctica mediante alternativas, como una forma de establecer un margen flexible de negociación entre el empleador y la madre trabajadora, teniendo en consideración no tan sólo la protección de los derechos de la maternidad en sí, sino que también los derechos del hijo."

En otro párrafo, dicho pronunciamiento agrega :" el derecho que nos ocupa, ha sido concebido por el legislador para que sea ejercido en forma universal por todas las madres trabajadoras con hijos menores de dos años, constituyéndose de esta forma en otro derecho protector de la maternidad. Asimismo, se tuvo en consideración para su establecimiento, todos los beneficios que reporta, tanto para la madre como para el hijo, el hecho de que este último pueda ser alimentado por un período más prolongado de tiempo directamente por aquella. Para tal fin, se facilitó su cumplimiento estableciendo las alternativas que anteriormente se han enunciado, dando así la posibilidad de que se acuerde aquella que sea más beneficiosa para la madre, titular de este derecho irrenunciable, la que siempre velará por lo que considere más beneficioso para su hijo.

De esta suerte, teniendo en vista lo que se ha pretendido proteger con la dictación de esta norma, no cabe sino concluir, en opinión de esta Dirección, que siendo la trabajadora la titular del beneficio, a ella le corresponde la elección de la fórmula que le resulte más adecuada, de manera que en el evento de que no existiera acuerdo con el empleador en cuanto a la alternativa propuesta por ésta, se configuraría, lógicamente, el incumplimiento de dicho precepto por parte de este último, factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio, en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido."

Teniendo en consideración lo señalado anteriormente es posible concluir que los fundamentos que tuvo en vista el legislador para el establecimiento del beneficio en estudio, se verían desvirtuados si la trabajadora en vez de hacer uso de él en forma diaria, lo hiciera en forma acumulada una vez a la semana.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

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